La Sezione Quinta civile ha disposto, ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c., la trasmissione del ricorso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione, di particolare importanza, relativa al contenuto e ai limiti della cd. “prova di resistenza” a carico del contribuente in caso di violazione, da parte dell’Amministrazione finanziaria, del contraddittorio endoprocedimentale, obbligatorio per i tributi armonizzati.
In particolare – fermo restando il principio secondo cui, in caso di mancato rispetto dell’obbligo di contraddittorio, la violazione, in assenza di una norma specifica che ne definisca in termini puntuali le conseguenze, comporta l’invalidità dell’atto, purché il contribuente assolva all’onere di enunciare le ragioni che in concreto avrebbe potuto far valere – il Collegio:
1) ha rilevato la mancanza di «specifici orientamenti sui contenuti e limiti della “prova di resistenza”»;
2) ha osservato altresì come tale incertezza risulti aggravata dalla «non perfetta coincidenza, almeno sul piano letterale, della giurisprudenza nazionale con i principi unionali», in quanto – mentre la giurisprudenza della CGUE richiede che il contribuente dimostri che, «in mancanza di tale irregolarità, tale procedimento avrebbe potuto comportare un risultato diverso» (CGUE, 10 ottobre 2009, in C-141/08; CGUE, 10 settembre 2013, in C-383/13; CGUE, 26 settembre 2013, in C-418/11; CGUE, 3 luglio 2014, in C-129/13 e C-130/13), pretendendo così un giudizio di prognosi postuma da condurre caso per caso, attraverso la valutazione delle ragioni addotte – le Sezioni Unite civili (Sez. U, n. 24823/2015, Cappabianca, Rv. 637604-01) hanno reputato sufficiente l’indicazione di ragioni «non puramente pretestuose» ovvero di elementi difensivi «non del tutto vacui».

NOTA: L’ordinamento tributario nazionale, in tema di accertamento dei tributi, non prevede (meglio, non prevedeva sino al 18/1/2024) un generalizzato obbligo di contraddittorio preventivo se non per ipotesi particolari: accertamenti conseguenti ad accessi, ispezioni e verifiche presso la sede dell’impresa; accertamenti sintetici o accertamento mediante gli studi di settore.

   Al contrario, il diritto unionale prevede l’obbligo del contraddittorio preventivo endoprocedimentale finalizzato a consentire al privato l’effettivo esercizio del diritto di difesa già in sede amministrativa e prima che venga adottato, nei suoi confronti, un provvedimento suscettibile di incidere nella propria sfera patrimoniale.

   L’inosservanza di un tale obbligo, da parte dell’amministrazione finanziaria, comporta la invalidità dell’atto solo allorché il contribuente offa la cosiddetta “prova di resistenza” che, secondo la giurisprudenza unionale, deve consistere nella indicazione delle ragioni che – alla stregua di una valutazione di prognosi postuma -  ove considerate in sede preventiva, avrebbero comportato un esito diverso; mentre, per la giurisprudenza di legittimità nazionale, è  raggiunta in base a un giudizio di semplice non pretestuosità delle ragioni che il privato non poté esporre in sede amministrativa.

   Stante una tale differenza parametrica, in sede di valutazione della prova di resistenza, la Corte nazionale regolatrice del diritto non ha offerto, ad oggi, una interpretazione tale da comporre l’indicato contrasto, risultando non ben definiti, nella giurisprudenza della Suprema Corte, il contenuto e i limiti di detta prova, anche in rapporto alla interpretazione che, sul punto, ha offerto la Corte di Giustizia.

   Per queste ragioni, la Sezione Quinta ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle SSUU nell’ottica della risoluzione di detta questione di particolare importanza.

NB: Il D. Lgs. n. 219/2023, nel contesto della riforma tributaria, ha introdotto nella Legge n. 212/2000 (Statuto del Contribuente), con decorrenza 18/1/2024, l’art. 6 bis con il quale viene previsto l’obbligo generalizzato del contraddittorio preventivo in relazione a tutti gli atti impositivi di natura provvedimentale..