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   Atti di parte 2006-11-10 ·  NEW:   Appunta · Stampa · modifica · cancella · pdf
  

Atto: Comparsa di costituzione e risposta - Spese invio bollette, non debenza

Abstract: Comparsa di costituzione e risposta - Bollette telecom, non debenza


Al link indicato il testo correttamente impaginato con grassetto e corsivo.


Si affronta il tema della non debenza delle spese di invio delle bollette.


Si ringrazia l'avv. Giuseppe Di Geronimo per la lungimiranza nella condividere le argomentazioni giuridiche.


Testo disponibile con impaginazione e stili originali in pdf copiabile e stampabile - Fonte: avv. Di Geronimo

TRIBUNALE DI SALERNO

Comparsa di costituzione e risposta

per Ax Arx, residente in ........, rappresentato e difeso, in virtù di procura speciale estesa a margine dell'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado conclusosi con sentenza n. 3480/05, dall'avv. Giuseppe Di Geronimo, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Fisciano (SA), Via Rimembranza, 33,

appellato

contro

Telecom Italia S.p.A. (avv.ti Alberico T__ e Giovanni T__)

appellante

*****

Con atto di appello avviato alla notifica il 07/11/2005, Telecom Italia S.p.A. ha convenuto in giudizio Ax Arx, per chiedere la riforma della sentenza del Giudice di Pace di Salerno, n. 3480/05, resa il 05/9/05, pubblicata il 07/9/05.

Tale sentenza fu emessa a conclusione del giudizio instaurato dall'odierno appellato, con atto di citazione ritualmente notificato, nel quale veniva chiesto il rimborso delle spese di spedizione della fattura del conto telefonico, indebitamente percepite, oltre al risarcimento del danno.

Con la presente comparsa di costituzione e risposta, si costituisce l'appellato il quale chiede il rigetto della proposta impugnazione, sulla scorta delle seguenti

Controdeduzioni

Prima di passare all'esame dei singoli motivi di appello, appare doveroso mettere in evidenza come, nella premessa dell'atto di appello, vengano introdotte questioni extra-giuridiche riguardanti il tipo di contenzioso "seriale", "l'ingente valore economico" delle controversie e, infine, le "ricadute sociali" che devono "preoccupare anche gli Organi che amministrano la giustizia, atteso il rischio di uno strumentale (?) moltiplicarsi delle controversie, destinato a ripercuotersi sulla complessiva efficienza della 'macchina giudiziaria'".

Tale impostazione non può essere condivisa. Che il contenzioso possa essere seriale e di ingente valore economico, o mettere in crisi la "macchina della giustizia", non può far velo sulla limpidezza del diritto azionato dall'odierno appellato, né può influenzare in qualsiasi modo l'attività giurisdizionale del magistrato chiamato a conoscere della causa. Non è che, poiché una causa sia seriale, o possa diventarlo, fa assumere all'azione intrapresa il carattere della strumentalità.

Ciò non può essere accettato, anche quando si discute di parva materia, che, poi, tanto parva non è se per difendersi occorre addirittura paventare ulteriori guasti alla "macchina della giustizia". Riguardo al merito dei motivi di appello, così si controdeduce.

I. Pretesa improponibilità e/o improcedibilità per mancato esperimento del tantativo di conciliazione.

Come giustamente affermato nella sentenza del giudice di prime cure, il tentativo obbligatorio di conciliazione, in quanto norma speciale, risulta circoscritto alle controversie aventi ad oggetto diritti tutelati da accordo di diritto privato o da norme in materia di telecomunicazioni, e non per la tutela di un diritto soggettivo protetto da una norma di legge, come nel caso in esame, art. 21, d.p.r. n. 633/72 e art. 2033 c.c. (si vedano, sul punto, tra le numerose pronunce, quelle citate al punto sub f) della premessa dell'atto di citazione, nonché Tribunale di Locri, sent. n. 273/05 dell'1/6/2005 [citata anche dall'appellata], Tribunale di Siracusa, sent. del 9/6/2005, Tribunale di Paola, sent. n. 443 del 29/8/2005).

Né può essere condiviso il richiamo, operato dall'appellante all'art. 14, n. 6 delle condizioni contrattuali, in quanto l'azione è essenzialmente fondata sulla violazione dell'art. 21 del d.p.r. 633/72 e dell'art. 2033 c.c., violazioni sulle quali si basano anche le condizioni contrattuali.

Per l'esatta individuazione dell'ambito di operatività e delle modalità di svolgimento del tentativo di composizione stragiudiziale, l'articolo 1, comma 11, l. 31/7/1997, n. 249, istitutivo dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, lo ha rimesso alla normazione secondaria, da emettersi da parte della stessa Autorità, intervenuta di fatto solo con la delibera del Consiglio dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 182/02/CONS del 19/6/2002, recante "Adozione del regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra organismi di telecomunicazioni ed utenti".

Il regolamento di cui all'allegato "A" della delibera affida la risoluzione stragiudiziale delle controversie agli istituendi sportelli di conciliazione presso i Comitati Regionali per le Comunicazioni (CO.RE.COM), previsti, a loro volta, dall'art. 2, Allegato "A" della delibera n. 53/99 del 28/4/1999. In particolare, l'art. 5, n. 2, lett. d) del Regolamento del 2002 richiamato, trasferisce ai CORECOM funzioni istruttorie nelle seguenti materie previste dalla legge 249/97: controversie in tema di interconnessione ed accesso alle infrastrutture di telecomunicazioni, di cui all'art. 1, comma 6, lett. a), n. 9 [sentite le parti interessate, dirime le controversie in tema di interconnessione e accesso alle infrastrutture di telecomunicazione entro novanta giorni dalla notifica della controversia]; controversie tra ente gestore del servizio di telecomunicazioni e utenti privati, di cui all'art. 1, comma 6, lett. a), n. 10. 9) [riceve periodicamente un'informativa dai gestori del servizio pubblico di telecomunicazioni sui casi di interruzione del servizio agli utenti, formulando eventuali indirizzi sulle modalità di interruzione. Gli utenti interessati possono proporre ricorso all'Autorità avverso le interruzioni del servizio, nei casi previsti da un apposito regolamento dalla stessa autorità].

In tali materie soltanto, quindi, è espressamente prevista la condizione di procedibilità di cui si discute, né la disposizione può essere interpretata in maniera così estensiva da assoggettare al tentativo obbligatorio di conciliazione tutte le controversie in cui sia parte un esercente attività di telecomunicazioni.

Aggiungasi, infine, che il CORECOM per la Campania, sebbene istituito con legge regionale n. 9 dell'1/7/2002, a tutt'oggi, non è ancora operativo. ( l'elenco delle Regioni italiane nelle quali è operativo il CORECOM è disponibile sul sito www.agcom.it).

II. Preteso difetto di giurisdizione del Giudice adìto.

Nel 1984 un apposito d.p.r. (il n. 523 del 13/8/84) concesse in esclusiva, ovvero, in monopolio alla SIP (all'epoca unico gestore telefonico in Italia) l'installazione e l'impianto di telecomunicazioni in ambito nazionale ed uso pubblico, secondo le modalità e le limitazioni contenute in una convenzione (approvata all'art. 6 della stessa legge) stipulata con l'allora Ministero delle Poste e Telecomunicazioni che, all'art. 53 conferiva al concessionario – cioè la SIP – il potere di riscuotere direttamente i corrispettivi dei servizio resi agli abbonati mediante bollette periodiche, addebitando le sole spese postali nella misura prevista per le fatture commerciali aperte e salva la facoltà per gli abbonati di ritirare le bollette presso gli uffici della SIP senz'altro adddebito di spese.

La durata della concessione, per espressa disposizione del 1° comma dell'art. 5 del richiamato d.p.r., fu stabilita in anni 20. Già prima della scadenza, però, il settore telefonico italiano è stato privatizzato.

Con d.p.r. n. 318 del 19/9/97, infatti, lo Stato Italiano recepì le direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni, emanando norme che assicurarono, dal 1° gennnaio 1998, la piena liberalizzazione del settore, anche per quanto riguardava la telefonia di base.

Il processo di riorganizzazione delle telecomunicazioni italiane, compiutosi con la piena attuazione delle direttive dell'Unione Europea, ha determinato una profonda modifica del comparto della telefonia contrassegnata dalla fine del Monopolio di Stato e dall'ingresso di nuovi operatori sul mercato [art. 2, lett. e), d.p.r. 318/97] tra i quali Telecom Italia S.p.A., nella quale è confluita, insieme ad altre società del settore telecomunicazioni, la SIP (il cui capitale sociale, infatti, era posseduto, direttamente o indirettamente, dall'IRI, come specifica il d.p.r. 523/84).

La convenzione del 1984, richiamata da Telecom Italia S.p.A., a sostegno della sua linea difensiva, può dirsi decaduta di fatto con la fine del regime di concessione in monopolio. Ma anche in punto di diritto quella convenzione è inapplicabile per intervenuta decadenza.

L'art. 5 del d.p.r. n. 523/84 disponeva, infatti, che la concessione alla SIP avrebbe avuto durata ventennale decorrente dal primo giorno del mese successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto. Poiché il decreto fu pubblicato il 30/8/84, esso è decaduto ex lege il 2 settembre del 2004, e la decadenza della leggge trascina con sé, e non potrebbe essere altrimenti, la convenzione del 1984, formante l'allegato n. 1 a quella legge.

Ma il d.p.r. 523/84 era già decaduto con l'introduzione nell'ordinamento giuridico del d.p.r. 318/97! Quest'ultimo, infatti, nelle norme finali, all'art. 21, testualmente dispone: "1. Il presente regolamento lascia impregiudicate: a) le norme specifiche già adottate in materia di diffusione di programmi audiovisivi destinati al pubblico, nonché del relativo contenuto; b) le misure adottate in materia di difesa e per motivi di pubblico interesse, segnatamente in relazione alla moralità pubblica, alla pubblica sicurezza, ivi comprese le indagini sulle attività criminali, e all'ordine pubblico; c) le disposizioni in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali ed in particolare la disciplina di cui alle leggi 31 dicembre 1996, n. 675 e n. 676, nonché le attribuzioni demandate al Garante per la protezione dei dati personali anche riguardo alla tematica della sicurezza. 2. Salvo quanto espressamente disposto dal presente regolamento, continuano ad applicarsi le vigenti disposizioni in materia di telecomunicazioni. Continuano in particolare ad applicarsi, per le finalità di cui all'art. 6, commi 20 e 21, e fino a diverso provvedimento dell'Autorità, le disposizioni di cui all'art. 188 del codice postale.".

Va da sé che, non avendo il legislatore del '97 espressamente fatto salvo il d.p.r. 523/84, questa legge deve ritenersi abrogata dalle nuove e successive disposizioni legislative, e che, essendo abrogate le fonti normative che prevedono l'imputazione della spesa, è esclusa la competenza del Giudice Amministrativo. Ma, cosa ancora più importante, viene meno la base normativa su cui si fondava la Convenzione stipulata con il Ministero delle Poste e il suo art. 53!

Inoltre, pur essendo il gestore Società che gestisce un servizio pubblico, le controversie relative ai rapporti individuali di utenza con i soggetti privati sono sottratte alla competenza del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 33, lett. e), d.lgs. 31/3/80, n. 80, così come mofificato all'art. 7, lett. a) della legge 21/7/2000, n. 205, e così come ulteriormente modificato dalla Corte Costituzionale, la quale, con sentenza n. 204 del 6/7/2004, ha dichiarato l'illegittimità del comma 1 dell'art. 33 del citato decreto legislativo, laddove prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di servizi pubblici, ivi compresi quelli…", anziché "tutte le controversie in materia di servizi pubblici relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi…".

L'intervento della Corte, restringe quindi il campo di intervento del giudice Amministrativo, escludendo dalla sua giurisdizione, e affidandola al giudice ordinario, tutte le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi. Con ciò richiamando esplicitamente l'art. 5 della legge 6/12/71, n. 1034, dove, al secondo comma, è previsto espressamente che "resta salva la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi…".

Operata questa delimitazione del campo di intervento del giudice amministrativo, non aveva più senso mantenere in piedi il 2° comma del citato art. 33, laddove (rispetto al primo comma che si riferiva a tutte le controversie) venivano elencate tutta una serie di esclusioni, tra le quali quella riguardante le controversie meramente risarcitorie e i rapporti individuali di utenza, che, a questo punto, vengono attratti nella più ampia sfera delle esclusioni.

Che il senso dell'intervento della C.C. vada nella direzione indicata è confermato anche dalla parziale abrogazione dell'art. 34, comma 1 del citato d. lgs. nella parte in cui prevede che erano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto "gli atti, i provvedimenti e i comportamenti", ora tale giurisdizione è prevista soltanto per "gli atti e i provvedimenti", e non anche per i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati.

"A voler diversamente ritenere, del resto, si arriverebbe alla paradossale conclusione di attrarre nella giurisdizione tributaria tutte le controversie tra privati aventi ad oggetto l'adempimento di un contratto, in cui una delle prestazioni sia soggetta all'imposizione dell'IVA e, dunque, costituisca la base imponibile sulla quale operare detto prelievo". Tribunale di Paola, sent. n.443 del 29/8/2005.

III. Pretesa errata interpretazione dell'art. 21, d.p.r. n. 633/72.

Veniamo ora al cuore del problema, sul quale si fondano sia la domanda che la sentenza di primo grado.

La difesa di Telecom Italia S.p.A. spende molte argomentazioni per sostenere la differenza, che, a suo parere, sussiste tra l'emissione della fattura e la sua spedizione; a suo avviso, infatti, emettere una fattura non vuol dire spedirla. Ma i ragionamenti della Società appellante degradano di fronte all'effettività della legge.

Recita testualmente l'art. 21, comma 8, del richiamato d.p.r. (così come sostituito dall'art. 1, d.p.r. 29/1/1979, n. 24): "le spese di emissione della fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo", mentre, al comma 1 dello stesso articolo, si chiarisce che: "La fattura si ha per emessa all'atto della sua consegna o spedizione all'altra parte".

Emissione e spedizione, ebbene, non sono atti tra loro distinti, ma fatti dello stesso procedimento rientranti in quegli adempimenti e formalità che, per espressa volontà del legislatore, non possono formare oggetto di addebito a qualsiasi titolo. L'interpretazione partigiana, molto partigiana, della Società appellante trova il suo limite invalicabile nellart. 12 delle "preleggi" al Codice Civile, a mente del quale: "Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore", che, nel caso di specie, appare mossa soltanto dall'intento di tenere esente chi riceve una fattura dalle spese di spedizione della stessa. In claris non fit interpretatio, recita l'antico brocardo!

L'interpretazione letterale e logica della disposizione, tenendo conto dell'ampia formulazione adottata dal legislatore, porta a concludere che i tre momenti (1. emissione; 2. annotazione; 3. trasmissione al cessionario) siano intimamente connessi.

"Tali attività, così come risultano dallo stesso art. 21 in esame e dalle norme successive, sono innanzitutto l'emissione propriamente detta, da intendersi come la materiale redazione del documento in due esemplari, recante l'indicazione della prestazione effettuata, il suo costo, la misura dell'imposta applicata, le parti del rapporto, la data, etc.; seguono, quindi, l'annotazione, che consiste nella registrazione nei libri contabili dell'emittente, con attribuzione di numerazione progressiva, da effettuarsi a norma dell'art. 23 dello stesso d.p.r., nei quindici giorni successivi all'emissione, nonché la trasmissione di una delle due copie al fruitore della prestazione, mediante consegna o spedizione (art. 21, comma 4).

Tre, dunque, sono i momenti essenziali e gli obblighi della fatturazione: emissione, annotazione e trasmissione, e non v'è dubbio che il comma 8 dell'art. 21 si riferisca a tutte loro ed ai loro costi quando vieta che al fruitore della prestazione siano addebitate le spese, appunto, di emissione e dei conseguenti adempimenti e formalità. Non vi sarebbe ragione, altrimenti, di ricorrere ai tre vocaboli richiamati, i quali, evidentemente, non sono sinonimi ed il loro richiamo congiunto non costituisce un'endiadi o una ripetizione, ma vuole fotografare l'intera fase della fatturazione che consente il prelievo dell'IVA". (Tribunale di Paola, sentenza citata).

Nella stessa sentenza, si legge ancora: La natura inderogabile della disposizione, del resto è confermata anche dal suo tenore letterale ed in particolare dalla specificazione 'a qualunque titolo', la quale da sola varrebbe ad escludere che il divieto di attribuzione al cliente delle spese di spedizione possa essere contrattualmente derogato. Il passaggio logico successivo, a questo punto, è evidente: se il divieto posto dall'art. 21, ultimo comma, costituisce una norma imperativa inderogabile, dalla sua violazione discende la nullità delle clausole negoziali invocate dalla difesa della Telecom (…) tali clausole sono da intendersi radicalmente nulle e, in forza dell'art. 1419, comma 2, c.c., le stesse sono sostituite di diritto dalla norma imperativa dell'art. 21, comma 8 del d.p.r. 633/72".

Quanto poi al d.p.r. 318/97, emanato in esecuzione di direttive dell'U.E., va evidenziato che non vi è una sola norma in esso contenuta che obblighi la società di telecomunicazioni a formare un regolamento contrattuale che preveda l'addebito all'utenza delle spese di spedizione delle fatture.

All'art. 16, comma 1, lett. a) del citato d.p.r., intitolato Rapporti con gli utenti, è previsto che "Ogni organismo di telecomunicazioni che fornisce servizi accessibili al pubblico mediante reti di telecomunicazioni o sistemi di comunicazioni mobili è tenuto: a) ad utilizzare idonei schemi contrattuali con clausole riferite alla descrizione degli specifici servizi forniti, ai relativi livelli qualitativi che devono essere rispettati, al mancato pagamento delle fatture, a qualsiasi interruzione del servizio o disconnessione ed alle modalità di presentazione e trattazione dei reclami.".

Come si può notare, sia nel comma richiamato che in quelli seguenti, non vi è alcun obbligo di addebitare agli utenti le spese di spedizione delle fatture. Se ciò viene fatto da Telecom è per libera scelta e non per imposizione di leggi o regolamenti, comunitari e non!

Argomenta, inoltre, l'appellante: "la fattura può essere consegnata o spedita; la spedizione può avvenire per e-mail, via fax o per posta. Se le parti scelgono il servizio postale, le spese che vi sono connesse vengono anticipate dal creditore e a lui vanno rimborsate". Da nessuna parte si evince, però, che le parti hanno liberamente scelto di avvalersi del servizio postale per il recapito delle bollette di pagamento; anzi, tutt'altro!

L'invocato art. 53 della Convenzione dell'84 prevedeva sì che la riscossione del servizio fruito potesse avvenire tramite bollette di pagamento spedite al domicilio dell'utente tramite servizio postale, ma anche che l'abbonato poteva ritirare la bolletta presso gli uffici della Società, senza addebiti di spese.

Si dà il caso però che da molto tempo non esistono più uffici della Società presso cui gli utenti possono ritirare la bolletta di pagamento senza altri addebiti, e la sola considerazione di questa circostanza oggettiva vale ad escludere qualsivoglia pretesa scelta, concordata tra il gestore e l'utente, di recapito della bolletta di pagamento tramite il servizio postale con conseguente addebito di spese. Oltre a rappresentare la pratica negazione di un diritto dell'utente costretto a sopportare addebiti ingiusti e illegittimi.

Riguardo poi alle Risoluzioni Ministeriali in materia, va detto che esse, oltre ad essere fonti di rango inferiore rispetto alla legge, sono anche estremamente datate, riferendosi al periodo tra il 1975 e il 1978 in cui era ancora vigente la convenzione tra l'allora Ministero delle Poste e Telecomunicazioni e la SIP (all'epoca unico gestore telefonico in Italia). Tali risoluzioni, inoltre, "non spiegano in alcun modo per quale ragione la spedizione delle fatture telefoniche andrebbe esclusa dal novero degli adempimenti i cui costi non possono gravare sul cliente". (Tribunale di Paola, sent. cit.).

Controparte, infine, afferma che, allorchè i giudici tributari si sono occupati della questione, hanno chiarito che "la spedizione e la consegna rilevano solo ai fini di far decorrere il termine per la registrazione ma non sono ricomprese nel divieto posto dall'ultimo comma dell'art. 21" . In proposito viene citata la sentenza n. 30/5/1992, n. 3676, della Commissione Tributaria Centrale, Sezione XXV.

Purtroppo per controparte, il virgolettato inserito nell'atto di appello non esiste nella citata sentenza, la quale, oltretutto, si occupa di ben altra materia, e cioè se l'iva debba essere assolta anche nel caso di fatturazioni fittizie e da quale data la fattura si considera emessa, quando non siano state effettuate né consegna, né spedizione. La risposta è: dalla data della registrazione! La massima è quindi la seguente: "La disposizione contenuta nell'art. 21, d.p.r. 26/10/1972, n. 633 sulla emissione di fattura per operazioni inesistenti, non ha natura sanzionatoria, ma si limita ad affermare che anche le operazioni fittizie sono soggette all'iva, secondo il normale regime della tassazione (…); pertanto, quando non siano state effettuate né consegna né spedizione, ma sia stata ugualmente eseguita la registrazione, è dalla data di quest'ultima che la fattura si considera emessa.". (Massima disponibile sul DVD Banche dati giuridiche Aurum, n. 5/2005, Edizione UTET, Ottobre 2005).

Ma, in definitiva, qual è la ratio della norma posta dall'art. 21? Perché il legislatore si è "preoccupato" di inserire nella c.d. legge sull'iva la disposizione che fa divieto di addebitare i costi di spedizione delle fatture?

In modo molto acuto, nella sentenza del Tribunale di Paola, più volte citata, è scritto: "la ratio della disposizione [è] tesa a tutelare il corretto andamento del procedimento di esazione del tributo e in tal modo garantire il controllo incrociato sul suo integrale adempimento; per farlo, dunque, la norma vuole evitare che i relativi costi ricadano sul consumatore finale, contribuente, sul quale già andrà a gravare quanto dovuto a titolo di IVA. Non v'è dubbio, infatti, che se quest'ultimo (che non può addossare ad altri l'imposta pagata) dovesse sopportare un costo aggiuntivo per ottenere la spedizione della fattura, ben potrebbe essere indotto a rinunciarvi e in tal modo renderebbe più agevole all'emittente l'eventuale alterazione o soppressione del documento, inibendo il controllo dell'amministrazione tributaria sul regolare adempimento dell'imposta.(…) La ratio della norma e il meccanismo per l'esazione tributaria in cui essa si inquadra depongono quindi per la natura imperativa e dunque inderogabile della disposizione, in quanto posta a salvaguardia di due interessi pubblici, vale a dire il corretto svolgimento del rapporto tributario e la tutela del fruitore della prestazione, normalmente contraente debole e in ogni caso parte più gravata nel rapporto tributario, chiamato a soppostare il peso dell'IVA."

Ogni altro commento appare superfluo.

IV. Vessatorietà della clausola contenuta nell'art. 14 delle condizioni generali di abbonamento.

Che tale clausola, la quale impone che le spese di spedizione della fattura siano a carico dell'utente, sia vessatoria, non vi è alcun dubbio. Ciò per il duplice motivo che essa è contraria a norma imperativa e perché è inserita in un contratto di massa imposto dall'imprenditore commerciale all'utente consumatore il quale è privo di ogni diritto nella contrattazione. La condizione è nulla ai sensi dell'art. 1469 quinques, n. 3, così come recentemente modificato dal d.lgt. 6/9/2005, n. 206, pubblicato nella G.U. n. 235, Supplemento ordinario n. 162 dell'8/10/2005.

Ma c'è di più: "la giurisprudenza della Cassazione ha evidenziato alcune ipotesi in cui la violazione della norma imperativa non dà luogo alla nullità del contratto, in virtù della locuzione 'salvo che la legge disponga diversamente', di cui all'ultima parte dell'art. 1418, comma 1, cod. civ., precisando che la sanzione della nullità resta esclusa ove la legge predisponga un meccanismo idoneo a realizzare ugualmente gli effetti voluti dalla norma, quale ad esempio la previsione di una diversa sanzione o di una regolamentazione alternativa della materia (cfr. in termini, Cass. Sez. III, n. 8236 del 24/5/2003); nel caso di specie, però, dalla lettura e interpretazione sistematica dell'intera disciplina dell'IVA e dei costi di fatturazione, emerge che il legislatore non ha predisposto alcuna soluzione alternativa per la violazione del divieto di cui all'art. 21, ult. co., con la conseguenza di dovere anche per tale via confermare la gia affermata nullità assoluta insanabile delle clausole citate.". Tribunale di Paola, sent. cit., pag. 9.

V. Risarcimento del danno.

La liquidazione del risarcimento del danno (in verità più simbolica che altro) è stata determinata dal giudice di prime cure tenendo conto della violazione degli obblighi di correttezza e buona fede sancito dal combinato disposto degli artt. 1175 c.c. e 1 della legge n. 281/98.

Su quali siano tali violazioni ci si è ampiamente diffusi sopra. Ma controparte chiede quale prova sia stata data dell'esistenza di tale danno.

Senza voler ricorrere alla figura dei punitive damages propri del sistema anglosassone e che pure qualche aggancio normativo potrebbero trovare nel nostro ordinamento (art. 96 c.p.c.), va detto che la necessità di dover instaurare un giudizio per veder riconosciuto un proprio diritto, sia per il passato che per il futuro, già di per sé comporta una perdita del proprio tempo, che potrebbe essere altrimenti utilizzato, oltre al naturale stress che ogni azione giudiziaria può provocare nel soggetto che l'intraprende. La prova di ciò sta nel fatto notorio e nelle massime di comune esperienza, ragione per la quale è stato ritenuto da parte del giudicante che nessun onere probatorio dovesse incombere in capo all'attore.

E' orientamento ormai consolidato, sia in dottrina che in giurisprudenza, che la violazione del dovere di comportamento secondo buona fede costituisce già di per sé un inadempimento. "La violazione del dovere di comportamento imposto dal principio di buona fede è già di per sé inadempimento e può comportare l'obbligo di risarcire il danno cagionato a causa della violazione medesima. Esso opera, quindi, come un criterio di reciprocità che, nel nuovo quadro di valori introdotto dalla Carta costituzionale, costituisce specificazione degli 'inderogabili doveri di solidarietà sociale' tutelati dall'art. 2 Cost: la sua rilevanza si esplica nell'imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere dall'esistenza di specifichi obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge". Cass. Civ., Sez. III, 11/2/2005, n. 2855, in La Responsabilità Civile, UTET, Novembre 2005, pag. 881.

Riguardo, infine, alla dimostrazione che l'attore avrebbe dovuto dare di aver pagato tutte le fatture ricomprese tra la prima e l'ultima effettivamente esibite in giudizio, va detto che la mancata regolarità dei pagamenti non è stata mai conT__ta dalla Società convenuta nel giudizio di primo grado, anche perché, in caso di morosità, come è noto, la Telecom sospende il servizio.

Alla stregua di quanto dedotto, si rassegnano le seguenti

Conclusioni

Voglia l'on.le Tribunale

- dichiarare inammissibile, ovvero rigettare il proposto appello.

Con vittoria di spese e onorario del doppio grado di giudizio, con attribuzione al sottoscritto difensore antistatario.

Si produce e deposita:

1. fascicolo di parte del giudizio di primo grado;

2. atto di citazione in appello notificato.

Fisciano, 09/1/2006

avv. Giuseppe Di Geronimo


Link: http://www.ricercagiuridica.com/atti/pdf/comparsad

Testo del 2006-11-10 - Fonte: avv. Di Geronimo

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