La trascrizione del contratto preliminare

LA TRASCRIZIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE: IL PRIVILEGIO SPECIALE A FAVORE DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE

****

La legge n. 30/1997, ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità per il promissario acquirente, di trascrivere i contratti preliminari di compravendita di immobili prevedendo altresì la costituzione di un privilegio speciale a suo favore.

Tale privilegio, sussiste anche nell’ipotesi di edifici in corso di costruzione o addirittura non ancora venuti ad esistenza.

L’articolo 2645 bis cod. civ. così come modificato dal D.L. 669/1996, sancisce che, a seguito della trascrizione del preliminare, la successiva trascrizione del definitivo (o della sentenza di accoglimento della domanda ex art. 2932. c.c.) prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare.

Il promissario acquirente è pertanto ampiamente tutelato da eventuali iscrizioni pregiudizievoli verificatesi nel periodo intercorrente tra la stipula del contratto preliminare ed il contratto definitivo di compravendita, grazie all’efficacia prenotativa del preliminare e alla retroattività dell’atto definitivo di vendita al momento dell’atto iniziale, che sottrae efficacia ad iscrizioni o trascrizioni ottenute medio tempore da terzi.

Nell’ipotesi in cui, non si dovesse addivenire alla stipula del contratto definitivo di compravendita, l’art. 2775-bis sancisce che, i crediti del promissario acquirente, hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare. Il suddetto articolo introdotto dalla legge ed intitolato (credito per mancata esecuzione dei contratti preliminari), così recita: “Nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, i crediti del promissario acquirente che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell'intervento nella esecuzione promossa da terzi.� (Vedasi anche sentenza Cass. civ., sez. I, 14-11-2003, n. 17197)

Ad ulteriore tutela della posizione del promissario acquirente, l’articolo 3.5. del D.L. 669/1996 ha aggiunto all’articolo 2780 c.c. il n. 5) bis: “I crediti del promissario acquirente per mancata esecuzione dei contratti preliminari, indicati all’articolo 2775 – bis.�

E’ palese, a giudizio di chi scrive che, per “mancata esecuzione� debba intendersi la mancata conclusione dell’atto di vendita per qualunque causa; e ciò a titolo esemplificativo per mancanza ab origine dell’efficacia del contratto o per sentenza dichiarativa di nullità del contratto o per risoluzione consensuale o giudiziale del preliminare. Nella sfera del credito garantito da ipoteca e da restituirsi, a parere di chi scrive vanno annoverate le somme versate dal promissario acquirente a titolo di caparra o anticipo sul prezzo già corrisposto al promettente alienante ma, anche le eventuali somme dovute in base al contratto preliminare a titolo di penale o le somme dovute a titolo di risarcimento del danno liquidato in sentenza dichiarativa o di accertamento di risoluzione contrattuale.

L’intenzione del legislatore di dare una maggior tutela a chi acquista, considerato comunque come contraente più debole e soprattutto più “esposto� rispetto a che vende, si palesa anche in materia fallimentare ove all’articolo 72 della legge fallimentare (come modificato dall’art. 3, comma 6, D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito, dalla L. 28 febbraio 1997, n.30) è previsto che, in caso di un preliminare regolarmente trascritto, il promissario acquirente avrà diritto di insinuare il proprio credito di restituzione del prezzo già versato nel passivo del fallimento, godendo del privilegio di cui al citato art. 2775-bis, qualora il curatore decida di recedere dal preliminare.

Occorre a questo punto interrogarsi su di un aspetto estremamente significativo nella pratica: cosa accade nell’ipotesi in cui sull’immobile dovessero risultare ipoteche iscritte anteriormente alla trascrizione del contratto preliminare di vendita?

Il Ministero della Giustizia è stato investito del quesito e con nota 15.04.1997 prot. 291421/35-2 ha così risposto: “.. il privilegio speciale di cui gode il credito del promissario acquirente di bene immobile oggetto di contratto preliminare trascritto ex art. 2645 –bis. c.c., prevale sulle ipoteche trascritte anteriormente�.

E’ enorme la portata di una simile norma, in quanto essa consente ad una trascrizione successiva di prevalere su un’iscrizione precedente, pregiudicando notevolmente il creditore ipotecario precedente.

Al privilegio speciale di cui gode il promissario acquirente, esiste però una rilevante eccezione. Il privilegio del promissario acquirente non è infatti opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativamente a mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell’articolo 2825 – bis (art. 2775-bis secondo comma).

Ciò significa che in caso di mutuo concesso da Istituto di credito o da altro soggetto, con garanzia ipotecaria sull’immobile, l’ipoteca stessa, anche se successiva alla trascrizione del preliminare, prevarrà sulla medesima, ma solo in riferimento alla parte di mutuo che il promissario acquirente ha dichiarato in sede di preliminare, di volersi accollare.

Riferimenti normativi

Codice civile art. 2645-bis

Codice civile art. 2748

Codice civile art. 2775-bis

Codice civile art. 2852

D.L. 31-12-1996, n. 669, art. 3

Legge 28-02-1997, n. 30

Roma 18/11/2004

Avv. Matteo Santini (www.studiolegalesantini.com)