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L'attività d'impresa di rivendita di Dati personali raccolti lecitamente.

Il GDPR si intitola: "libera circolazione dei dati".

Ove il Trattamento sia lecito, si possono trasferire dati.

• Tar Lazio parla espressamente di contratto di compravendita, e spiega perchè. Da notare che alcuni interpreti irridino le due decisioni del 2020, le n. 260 e 261.
• La Cassazione 17278 del 2018 conferma parlando di contratto atipico.

Chi sostiene che i diritti umani siano prevalenti ritengono di ridurre anche questa interpretazione.

TAR 260/2020:

Le tesi di parte ricorrente presuppongono che l’unica tutela del dato personale sia quella rinvenibile nella sua accezione di diritto fondamentale dell’individuo, e per tale motivo Facebook era tenuta esclusivamente al corretto Trattamento dei dati dell’utente ai fini dell’iscrizione e dell’utilizzo del “social network”. Tuttavia, tale approccio sconta una visione parziale delle potenzialità insite nello sfruttamento dei Dati personali, che possono altresì costituire un “asset” disponibile in senso negoziale, suscettibile di sfruttamento economico e, quindi, idoneo ad assurgere alla funzione di “controprestazione” in senso tecnico di un contratto.

A fronte della tutela del dato personale quale espressione di un diritto della personalità dell’individuo, e come tale soggetto a specifiche e non rinunciabili forme di protezione, quali il diritto di Revoca del Consenso, di accesso, rettifica, oblio, sussiste pure un diverso campo di protezione del dato stesso, inteso quale possibile oggetto di una compravendita, posta in essere sia tra gli operatori del mercato che tra questi e i soggetti interessati.

Il fenomeno della “patrimonializzazione” del dato personale , tipico delle nuove economie dei mercati digitali, impone agli operatori di rispettare, nelle relative transazioni commerciali, quegli obblighi di chiarezza, completezza e non ingannevolezza delle informazioni previsti dalla legislazione a protezione del consumatore, che deve essere reso edotto dello scambio di prestazioni che è sotteso alla adesione ad un contratto per la fruizione di un servizio, quale è quello di utilizzo di un “social network”.

Cassazione 17278 del 2018

2.5. – Più in specifico, con riguardo all’aspetto della libertà, occorre esaminare, in relazione al caso in esame, la questione se il condizionamento di cui si è detto, tale da far si che il Consenso non sia conforme al dettato normativo, possa essere ravvisato nell’ipotesi in cui l’offerta di un determinato servizio da parte del gestore di un sito Internet sia – per l’appunto – condizionato al rilascio del Consenso all’utilizzo dei Dati personali per il successivo invio, da parte di terzi, di messaggi pubblicitari: quesito al quale si riferisce, oggi, il comma 4 dell’articolo 7 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, secondo cui: «Nel valutare se il Consenso sia stato liberamente prestato, si tiene nella massima considerazione l’eventualità, tra le altre, che l’esecuzione di un contratto, compresa la prestazione di un servizio, sia condizionata alla prestazione del Consenso al Trattamento di Dati personali non necessario all’esecuzione di tale contratto». Ritiene la Corte, nel quadro di applicazione del citato articolo 23, che la risposta al quesito non possa essere univoca e, cioè, che il condizionamento non possa sempre e comunque essere dato per scontato e debba invece essere tanto più ritenuto sussistente, quanto più la prestazione offerta dal gestore del sito Internet sia ad un tempo infungibile ed irrinunciabile per l’interessato, il che non può certo dirsi accada nell’ipotesi di offerta di un generico servizio informativo del tipo di quello in discorso, giacché all’evidenza si tratta di informazioni agevolmente acquisibili per altra via, eventualmente attraverso siti a pagamento, se non attraverso il ricorso all’editoria cartacea, con la conseguenza che ben può rinunciarsi a detto servizio senza gravoso sacrificio.

Non può allora essere condiviso l’argomento svolto dal giudice di merito secondo cui, dando credito alla tesi sostenuta dal Garante, si finirebbe per «delineare una sorta di obbligo tout court, per il gestore del portale, di offrire comunque le proprie prestazioni, a prescindere dalla prestazione del Consenso al Trattamento dei Dati personali da parte dell’utente»: e, in buona sostanza, per obbligare così il gestore del portale a rinunciare al tornaconto economico dell’operazione che egli compie, proveniente dall’attività pubblicitaria realizzata tramite l’impiego dei Dati personali acquisiti.

Nulla, infatti, impedisce al gestore del sito – beninteso, si ripete, in un caso come quello in questione, concernente un servizio né infungibile, né irrinunciabile -, di negare il servizio offerto a chi non si presti a ricevere messaggi promozionali, mentre ciò che gli è interdetto è utilizzare i Dati personali per somministrare o far somministrare informazioni pubblicitarie a colui che non abbia effettivamente manifestato la volontà di riceverli. Insomma, l’ordinamento non vieta lo scambio di dati personali, me esige tuttavia che tale scambio sia frutto di un Consenso pieno ed in nessun modo coartato.

2.6. – Oltre che libero, il consenso, come si diceva, deve essere specifico: ed è manifesto che il requisito della specificità si pene, nel disegno normativo, in stretto collegamento con quello della libertà del consenso, così da risolversi in un’endiadi, giacché la libertà della determinazione volitiva in ordine al Trattamento dei Dati personali non sarebbe neppure astrattamente configurabile, nel suo atteggiarsi quale Consenso informato, se non fosse univocamente indirizzata alla produzione di effetti che l’utente abbia preventivamente avuto modo di rappresentarsi, singolarmente, con esattezza.