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Avv. Alberto Foggia - curatore dell'osservatorio di proc. civ.

adv iusondemand

Lastrico solare

Cassazione Civile, Sezione II, 4 novembre 2010, n. 22466

Lastrico solare,parti comuni,spese,individuazione
07.03.2011 - pag. 76823 print in pdf print on web

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

 

Con atto notificato il 5.8.86 P.C. e C. P., riassumendo un precedente procedimento promosso ex art. 688 c.p.c. davanti al Pretore di San Dona di Piave, citarono al giudizio del Tribunale di Venezia la società Fin. s.r.l, esponendo di essere proprietari, il primo di quattro ed il secondo di una, delle tredici unità immobiliari comprese in un fabbricato terraneo sito in (OMISSIS), sul suolo censito in catasto al fl 70, mappale 390, nonchè condomini di un adiacente cortile destinato a parcheggio ed accesso ai predetti immobili, precisando altresì, il primo attore, che una delle unità immobiliari (quella di cui al mappale 390/12) era stata da lui acquistata senza alcuna riserva di sopraelevazione a favore di terzi e, pertanto, comprensiva dell'area sovrastante; lamentavano che la convenuta, resasi acquirente del diritto di sopraelevazione sui lastrici solari, aveva realizzato una costruzione, nonostante tale diritto si fosse prescritto, per di più occupando anche il lastrico solare del mappale 390/12 appartenente al P.C. e non gravato da alcun diritto di superficie, ed intendeva realizzare vedute, non conformi all'art. 905 c.c. nella parete prospiciente il cortile la cui condominialità era da ritenersi limitata con riferimento ai soli uffici e negozi a piano terra. Su tali premesse gli attori chiesero accertarsi la proprietà esclusiva del P. sul lastrico del mappale 390/12, dichiararsi prescritto il diritto di sopraelevazione della Fin. su tutti gli altri, inesistente il diritto di veduta suddetto e condannarsi la convenuta a conseguenti demolizioni, arretramento e risarcimento dei danni. Costituitasi la convenuta, contestò tutte le avverse domande chiedendone il rigetto, assumendosi esclusiva proprietaria dei lastrici solari, ivi compreso quello ricoprente il mappale n. 390/12, ancorchè la relativa riserva di proprietà a favore degli originari alienanti non risultasse per quest'ultimo trascritta, ed in via riconvenzionale chiese accertarsi la condominialità del vano scala, il cui uso le era stato impedito dal P., con condanna di quest'ultimo a consentirlo ed a risarcirle i danni;chiese, inoltre, venendovi autorizzata e provvedendovi, di chiamare in garanzia, per esserne eventualmente manlevata da ogni pretesa attrice, Z.M.P., + ALTRI OMESSI originari proprietari del fondo e del fabbricato terraneo edificatovi, dai quali aveva acquistato la proprietà dei lastrici solari con il diritto di "sopralzo".

 

Si costituirono i chiamati, resistendo alle domande proposte nei loro confronti e chiedendola Z. e la G. in via riconvenzionale la condanna della Fin. al pagamento in loro favore del conguaglio, pattuito con la convenzione del 12.4.84, per l'ipotesi in cui la volumetria realizzabile in sopraelevazione fosse risultata superiore a mc. 5.000, richiesta cui resisteva la convenuta.

 

Con sentenza del 7.3.89 il Tribunale rigettava tutte le suesposte domande, ad eccezione di quella proposta dalla società Fin., di accertamento della condominialità del vano scala, con le conseguenti statuizioni di rilascio e risarcimento dei danni. Tale decisione, con sentenza del 17.6.94, fu confermata dalla Corte d'Appello di Venezia, con la sola esclusione della statuizione risarcitoria.

 

Ma a seguito di ricorso per cassazione del P., resistito sia dalla Fin., sia dalla Z. e dalla G., con proposizione di rispettivi ricorsi incidentali, con sentenza n. 11250 dei 13.3 - 14.11.97 questa S.C., accolto il primo motivo del ricorso principale, respinti gli altri, nonchè il ricorso incidentale della società suddetta, dichiarato assorbito quello della Z. e della G., cassava con rinvio la sentenza impugnata, affermando il seguente principio: "il negozio con il quale il costruttore di uno stabile, proprietario di questo e della relativa area di sedime, nell'alienare la costruzione, riservi a sè la proprietà del lastrico solare di copertura ed il connesso diritto di sopralzo, risultando finalizzato ad incidere sul regime dominicale e su diritti attinenti a struttura immobiliare che l'ordinamento considera parte del fabbricato cui inerisce e, perciò, in mancanza di titolo contrario, appartenente al proprietario o ai proprietari, del medesimo e del suolo sul quale esso sorge, ai sensi dell'art. 2645 cod. civ., è soggetto a trascrizione e, consequenzialmente, nella carenza di questa a mente del combinato disposto della norma giuscivilistica considerata e dell'art. 2644 cod. civ., resta inopponibile ai terzi e, in particolare, ai successori a titolo particolare del primo acquirente dell'edificio, quando della riserva di proprietà del lastrico e dei suoi annessi non venga fatta menzione nei negozi traslativi posti in essere in loro favore", Per comprendere la rilevanza nella specie del principio come sopra affermatola precisato che la Z., la G. e gli altri chiamati in garanzia, originari proprietari del suolo e costruttori dell'edificio.(diviso orizzontalmente in tredici unità), nei rispettivi atti di vendita a terzi degli immobili, si erano riservati la proprietà dei lastrici solari ( in tali ampi termini dovendosi qualificare il diritto reale, e non anche in quello, prescrittibile, di superficie, essendo ormai l'accertamento in tal senso dei giudici di merito passato in giudicato, con il rigetto del secondo motivo del ricorso principale), omettendo tuttavia di riportare, nella nota di trascrizione, relativa alla vendita (con atto del (OMISSIS) a tale D.) del terraneo censito con il mappale n. 390/12, la suddetta riserva, come invece avvenuto in tutte le rimanenti alienazioni. Detto mappale dal suddetto primo acquirente venne poi venduto al P., con atto del 24.11.75 non contenente alcuna menzione della riserva medesima. La società Fin., a sua volta, acquistò successivamente dalla Z. e dagli altri originari proprietari tutti i lastrici solari, con relativo diritto di "sopralzo", ivi compreso quello censito con il mappale 390/12, su cui, a differenza che per gli altri, non risultava trascritta la sopra citata riserva, poi realizzando sull'intera complessiva copertura dell'originario fabbricato la sopraelevazione di cui è causa.

 

Va ancora precisato che, con il rigetto del quarto motivo del ricorso principale, passava in giudicato l'accertamento, da parte dei giudici di merito, della qualità della Fin. di condomina, del fabbricato e dell'adiacente cortile, oltre che del vano scala, derivatale dall'acquisto della proprietà dei (quantomeno dodici su tredici) lastrici solari. A seguito della pronunzia di legittimità, dunque, restavano ancora in gioco la questione dell'appartenenza del lastrico di copertura del mappale n. 390/12, conteso tra il P. e la Fin., e quella della spettanza ed entità del conguaglio, dalla società eventualmente dovuta alla Z. ed alla G. (essendo stato dichiarato assorbito il ricorso incidentale di queste ultime, in dipendenza della non ancora definita entità della volumetria realizzabile, in relazione alla controversa appartenenza dell'anzidetto mappale); circa la domanda di garanzia della Fin. contro le chiamate in causa, si rinvia a quanto sarà di seguito precisato in parte motiva.

 

All'esito della riassunzione in sede di rinvio, cui aveva provveduto il P., costituitesi tutte le altre parti, tra cui, quali eredi della Z. nelle more deceduta P. Pi.

 

F. e B.L., con sentenza dei 31/5 - 28/7/06 la Corte di Venezia, "ferme interamente le statuizioni coperte dal giudicato", rigettava l'appello principale, proposto dal P.. accoglieva quello incidentale della G. e della Z. e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, per il resto confermata, condannava la società Fin. al pagamento in favore della G. e degli eredi Z. della somma di Euro 20.370,61, oltre agli interessi legali, per ciascuna parte, ordinava la cancellazione della trascrizione della domanda di riassunzione nei confronti del C. e rigettava la domanda ex art. 96 c.p.c. proposta da quest'ultimo contro il P., regolando infine le spese tra le parti secondo le rispettive soccombenze.

 

Tali, in sintesi e per quanto ancora rileva nella presente sede, le ragioni della suesposta decisione:

 

1) pur prendendo atto del principio affermato nella pronunzia di legittimità, la corte lagunare riteneva di dover confermare la reiezione della domanda del P., relativa alla proprietà del lastrico sul mappale n. 390/12 ed alla conseguente illegittimità della sopraelevazione relativa da parte della Fin., sotto diverso profilo osservando che tale bene in concreto, essendo riconducibile al novero di cui all'art. 1117 c.c., in mancanza di diverse previsioni rinvenibili nei titoli, doveva considerarsi appartenente al condominio, composto dalle originarie unità immobiliari e da quella "porzione di lastrico non fatta oggetto di riserva"; di tale condominio, peraltro, come pure affermato da questa Corte nel rigettare il quarto motivo di ricorso, era entrata a far parte l'acquirente della copertura dell'edificio e del diritto di "sopralzo", sicchè la domanda di demolizione della sopraelevazione, in parte qua, doveva essere disattesa, non avendovi l'attore titolo quale proprietario esclusivo e non potendola ammissibilmente chiedere quale condomino ex art. 1102 c.c. non avendo dedotto la relativa violazione;

 

2) conseguentemente assorbite rimanevano le questioni relative alla domanda di manleva;

 

3) la richiesta di conguaglio proposta dalla G. e dalla Z. meritava accoglimento perchè, diversamente da quanto ritenuto dai precedenti giudici di merito, il sopravvenuto annullamento in sede giurisdizionale amministrativa della concessione edilizia, comportante la possibilità di realizzare oltre mc. 5.000, costituendo un evento successivo all'avveramento della condizione, che i contraenti avevano correlato al rilascio del provvedimento, era da ritenersi irrilevante; tanto più in considerazione della circostanza, accertata dal c.t.u., che in seguito era stata conseguita una sanatoria, comportante la definitiva acquisizione di una maggiore volumetria per mc. 10.916.45.

 

Contro la suddetta sentenza il P. ha proposto ricorso per cassazione deducente un unico motivo; hanno resistito, con rispettivi controricorsi, la società Fin. s.r.l. in liquidazione e, congiuntamente, la G. ed i B. (eredi Z.), nonchè l' + ALTRI OMESSI prima ed i secondi proponendo ricorsi incidentali, ciascuno contenente due motivala suddetta società ha replicato, con ulteriore controricorso, al ricorso incidentale G. - B.; non ha svolto attività difensiva il C.. Sono state infine depositate memoria illustrative dai rispettivi difensori.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

 

Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell'art. 335 c.p.c..

 

Con l'unico motivo di ricorso del ricorso principale il P. deduce violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1117 c.c., censurando l'affermazione della corte veneta, basata sulle ragioni di cui sub 1) in narrativa, secondo cui il lastrico solare, di cui rivendica l'esclusiva proprietà, avrebbe fatto parte del condominio, venuto a costituirsi tra i proprietari delle tredici unità immobiliari e la società Fin., a seguito dell'acquisto da parte di quest'ultima della proprietà degli altri lastrici, vendutile dagli originari proprietari, G., Z. ed altri, perchè costituente un bene che, in mancanza di diversa previsione dei titoli, doveva presumersi comune per la sua riconducibilità al novero di quelli previsti dalla citata disposizione.

 

Il ricorrente critica, in particolare, la tesi secondo cui la sola tipologia del bene implicherebbe una presunzione di condominialità, in contrario obiettando che le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 7449/93, nel comporre un contrasto (ritenuto apparente) di giurisprudenza, avrebbero affermato il diverso principio secondo cui la norma in questione non sancisce una presunzione legale di comunione delle cose elencate nei nn. 1, 2, 3, bensì quello, più corretto, a termini del quale deve tenersi conto della destinazione particolare della cosa in questione al fine di stabilire se la stessa rientri nella categoria delle cose comuni, con la conseguenza che, ove per le sua caratteristiche strutturali serva soltanto all'uso ed al godimento di una o più parti determinate dell'immobile oggetto di proprietà esclusiva, è da escludersi che ad essa possa riferirsi la norma di cui all'art. 1117 cit. Con specifico riferimento ai lastrici solari, viene poi menzionata una successiva pronuncia di questa sezione (n. 2707/96), con la quale si è esclusa la configurabilità della presunzione legale di condominialità del lastrico nel caso che lo stesso funga da copertura di uno o più locali di proprietà di un solo condomino; si sostiene dunque, che proprio in applicazione di tale principio e nel solco della citata decisione delle S.U., nel caso di specie, caratterizzato dall'esistenza di un condominio c.d. "orizzontale", costituito tredici unità immobiliari disposte a"schiera", tenuto conto che ciascuno dei rispettivi lastrici assolve alla funzione di copertura del solo immobile sottostante e non anche degli altri, viene meno quella destinazione comune, costituente in condizione di applicabilità dell'art. 117 c.c.: con la conseguenza che il lastrico soprastante il mappale 390/12, la cui riserva di proprietà non trascritta non era opponibile al successivo acquirente P., secondo il principio enunciato nella rescindente sentenza di legittimità, sarebbe di proprietà esclusiva dell'odierno ricorrente principale.

 

Il motivo è fondato e comporta l'accoglimento del ricorso nei termini di seguito indicati.

 

La qualificazione di parte comune dell'edificio, ai sensi dell'art. 1117 c.c., n. 1, dell'area in contestazione, non poteva essere fondata sulla mera riducibilità dello stesso alla tipologia lastrico solare, considerato che la norma, applicabile, solo nei casi nei quali l'edificio appartenga, per diversi piani o porzioni di piani, a più proprietari, implicitamente esige la sussistenza di connotati strutturali e funzionali tali da comportare la materiale destinazione del bene al servizio e godimento di più unità immobiliari appartenenti in proprietà esclusiva ai diversi proprietari. Solo a tali condizioni, come è stato chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, oggetto di pertinente richiamo nel mezzo d'impugnazione, può ritenersi sussistere, in mancanza di diversa previsione nei titoli, il carattere di condominialità.

 

Con particolare riferimento, dunque, ad un lastrico solare che assolva, nel contesto di un edificio costituito da più unità immobiliari autonome, disposte a schiera la funzione di copertura di una sola delle stesse, e non anche di altri elementi, eventualmente comuni presenti nel c.d. "condominio orizzontale", nè sia caratterizzato da unitarietà, strutturale o da altri connotati costruttivi e funzionali, tali da denotare la destinazione complessiva delle aree sovrastanti i vari immobili costituenti nel loro insieme un unicum a servizio e godimento comune ed indistinto degli stessi, deve escludersi la sussumibilità della suddetta parte dell'edificio nel novero di quelle di cui all'art. 1117 c.c., n. 1 e, dunque, di alcuna presunzione di comunione; tanto pur in presenza di un condominio avente ad oggetto altre parti comuni, come nella specie poteva desumersi, ma solo con riferimento al vano scala ed al cortile, a seguito del giudicato formatosi con la reiezione da parte di questa Corte del quarto motivo dei ricorso proposto dal P..

 

Passando al ricorso incidentale della società Fin., lo stesso deve essere dichiarato inammissibile.

 

Come è stato eccepito e documentato dai controricorrenti + ALTRI OMESSI la sentenza impugnata fu da loro notificata in data 26.9.2006 (v. all. 2 del controricorso dei suddetti) alla suddetta società, così dando luogo, per la destinataria di tale notifica, ai sensi dell'art. 326 c.p.c., alla decorrenza del termine breve per impugnarla. Ma di tale facoltà, che avrebbe dovuto essere esercitata ex art. 325 c.p.c., comma 2 nei successivi sessanta giorni, la Fin. non si avvalse, così lasciando passare in giudicato nei propri confronti la sentenza della Corte d'Appello. Detta facoltà non avrebbe potuto rivivere a seguito della successiva proposizione del ricorso principale, da parte del P. (nei cui confronti la notificazione non era avvenuta e che si era avvalso del termine di cui all'art. 327 c.p.c.) ai sensi dell'art. 334 c.p.c., considerato che la disposizione non trova applicazione nei casi di cause scindibili ed autonome; e tale era, con tutta evidenza, quella relativa alla domanda di conguaglio ad oggetto del prezzo della compravendita del lastrico (cui si riferisce il secondo motivo del ricorso incidentale suddetto), attinente ad una questione; cui era estraneo il ricorrente principale P. e che non dipendeva dall'esito del giudizio da questi promosso. Per quanto attiene alla domanda di manleva, vale a dire alla garanzia che Fin. pretendeva dagli alienanti, per l'ipotesi di soccombenza nei confronti di P., rigettata dai precedenti giudici di merito ed oggetto del primo motivo del ricorso incidentale in questione, questa Corte deve rilevarne, in accoglimento di quanto dedotto nel primo motivo del ricorso incidentale proposto dalla G. e dagli eredi Z., un ancor più radicale profilo d'inammissibilità, costituito dal precedente passaggio in giudicato della relativa reiezione. Sia in primo, sia in secondo grado, infatti, i giudici di merito avevano motivatamente dichiarato infondata, e non semplicemente assorbita, detta domanda di garanzia, per effetto del pregiudiziale rigetto della domanda principale P. - Fin. rilevando che quest'ultima nessun addebito o rivalsa poteva muovere nei confronti degli alienanti, essendo la pretesa attrice risultata infondata. Quale che fosse l'esattezza di siffatta decisione e dell'argomentazione che la sorreggeva, La stessa, in quanto implicante una chiara pronunzia reietti va su un preciso capo di domanda, avrebbe dovuto essere impugnata con ricorso per cassazione ma tale impugnazione, come si rileva dalla lettura della sentenza di questa Corte del 14.11.97, non fu proposta nel ricorso incidentale della Fin., il cui oggetto risulta limitato alle questioni del conguaglio (1^ motivo) ed a quella di un'assunta responsabilità degli attori ex art. 96 c.p.c. (2^ motivo).

 

Il suesposto pregiudiziale rilievo esime, pertanto, il collegio dal prendere posizione in ordine alla controversa questione, oggetto di non univoche pronunzie nella giurisprudenza di legittimità, attinente alla possibilità, da parte del portatore di una domanda di garanzia impropria nei confronti del terzo, di proporre impugnazione incidentale tardiva, nell'ipotesi in cui l'interesse alla stessa derivi dalla proposizione di un'impugnazione tempestiva ad oggetto della domanda principale (in senso specificamente negativo, vedi Cass. 19286/09, per la proponibilità, in genere di impugnazioni incidentali tardive in cause scindibili, ma tuttavia, ad oggetto di capi relativi anche a parti diverse, che ne costituiscano presupposto logico e giuridico, vedi invece Cass. 24372/06, 12714/10).

 

Venendo al ricorso incidentale di G. - eredi Z., della fondatezza del primo motivo, deducente violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 352, 333, 334, 343, 371, 324 c.p.c., e 2909 c.c. per la mancata dichiarazione d'inammissibilità della domanda di manleva, la relazione al pur eccepito giudicato interno, si è già detto.

 

Con il secondo motivo di tale impugnazione si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 352, 383, 384, 393, 394, c.p.c. e dell'art. 1117 c.c., con connesse carenze di motivazione su punti decisivi, per avere la corte di rinvio omesso di prendere in esame una ulteriore difesa svolta dalla G. e dalla Z., al fine di contrastare la domanda del P., con la quale si era evidenziato come la riserva di proprietà, omessa solo nell'atto di acquisto da parte del suddetto attore relativo alla p.lla 390/12, fosse invece contenuta in tutti gli altri, aventi ad oggetto le altre analoghe unità immobiliari ed in quello antecedente del 31.12.73, richiamato in tutti i successivi, con il quale gli originari proprietari - costruttori, G., Z., O., M. L., M.F., avevano venduto a tali C.R. e V. gli immobili, ivi compreso quello sopra citato, espressamente riservandosi la proprietà dell'intero lastrico solare: tale circostanza non solo confermerebbe l'unicità e non la pluralità dei lastrici, ma denoterebbe l'accettazione, da parte del P., della riserva di proprietà anche del lastrico soprastante la p.lla 390/12, in quanto consapevole dal richiamo nel proprio atto di acquisto di quello precedente, a prescindere dalla omessa trascrizione.

 

Il mezzo d'impugnazione è inammissibile per difetto d'interesse, non solo perchè censura l'omessa adozione di una diversa ratio decidendi suggerita dai deducenti a sostegno di una decisione che, comunque, è stata negativa per la parte attrice, ma anche, più radicalmente, poichè l'intervenuto passaggio in giudicato del rigetto della domanda di manleva, proposta nei confronti dei chiamati in causa, li poneva al riparo dalle conseguenze dell'eventuale esito positivo della domanda attrice proposta, in relazione alla quale era stata dalla convenuta Fin. invocata la garanzia.

 

In definitiva, tenuto conto dell'esito degli esaminati ricorsi, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione all'accolta censura, svolta in quello principale, con conseguente rinvio ad altro giudice di appello, che, in considerazione della duplice cassazione in cui è già incorsa quella lagunare, va designato in altra e vicina Corte d'Appello, quella di Trieste, cui si demanda anche il regolamento delle spese del presente giudizio tra le residue parti interessate.

 

L'inammissibilità de ricorso incidentale Fin. e la parziale fondatezza del rimanente comportano, infine, la soccombenza e la condanna alle spese della suddetta società nei confronti dei contraddittori, distintamente costituiti, G. - B. (eredi Z.) ed O. - M.L. - M.F., alle cui rispettive liquidazioni si provvede come da dispositivo.

 

P.Q.M.

 

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il principale, dichiara inammissibile quello incidentale proposto dalla società Fin. s.r.l. in liquidazione, accoglie, limitatamente al primo motivo, il ricorso incidentale proposta da G.D.G. e da P., Pi., F. e B.L., quali eredi di Z. M.P. e ne rigetta il secondo.

 

Cassa la sentenza impugnata in relazione alle accolte censure e rinvia, anche per il regolamento delle spese del giudizio di cassazione, tra P.C. e la società Fin., alla Corte d'Appello di Trieste.

 

Condanna la società Fin. al rimborso delle spese del presente giudizio in favore delle rimanenti parti, che liquida, quanto alla G. ed ai B., in complessivi Euro 3.200,00, di cui 200,00 per esborsi e quanto a O.W., M.L. e M.F., in complessivi Euro 2.700,00 di cui 200,00 per onorari.

07.03.2011

Spataro

Cassazione

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