Dossier affido condiviso: svolta epocale nella cultura dell'affido: vince il principio di bigenitorialità **

Il disegno di legge n. 3537 sull’ affido condiviso è legge. Definitivamente approvata all’ unanimità dal Parlamento il 26 gennaio 2006, la nuova legge è stata autorevolmente definita come la riforma più importante del diritto di famiglia dopo quella del 75. Ed infatti il provvedimento, fissando obiettivi e criteri ai quali il giudice deve attenersi nell’adozione di misure relative alla prole, riformula l’articolo 155 del codice civile e muovendo dalla premessa "Anche in caso di separazione dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale" capovolge il sistema vigente in materia di affidamento ( in base al quale i figli sono affidati o all’uno o all’altro dei genitori secondo il prudente apprezzamento del presidente del tribunale o del giudice o secondo le intese raggiunte dai coniugi ), disponendo che il giudice "adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di esso. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ai genitori; oppure stabilisce a quali di essi i figli siano affidati e determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitori fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non sono contrari agli interessi dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole. “

Trova, pertanto, piena affermazione il principio di " bigenitorialita, " principio di d. naturale nell’ antropologia e, quindi, preesistente alla legge, in quanto deriva dall’esistenza stessa del figlio, principio affermatosi da tempo negli ordinamenti europei e presente altresì nella Convenzione sui diritti del fanciullo sottoscritta a New York il 20 novembre 1989, e resa esecutiva in Italia con la legge n. 176 del 1991. Da oggi, sara’ tale direttiva la prima soluzione che il giudice valutera’, anche in caso di elevata conflittualita’ fra i coniugi. In caso di separazione dei genitori, i figli saranno affidati come regola ad entrambi i genitori e, soltanto come eccezione, ad uno di essi quando in tal senso spinga l’interesse del minore e l’affidamento condiviso determini una situazione di pregiudizio per il minore stesso. La legge, pur con innegabili limitazioni, dovute alle continue smussature praticate trasversalmente dai Deputati nei vari stadi di discussione in Parlamento, rappresenta il primo passo verso un fondamentale cambiamento in tema di diritto di famiglia.

Tante le novità, dunque: maggior tutela dei figli, anche quelli di genitori non sposati, minore conflittualità tra coniugi, e allargamento delle competenze dei giudici che potranno irrorare sanzioni più incisive per i genitori inadempienti. Con questa legge si pone in primo piano l’interesse del minore da sempre vittima inconsapevole delle rotture familiari.Ma le nuove regole valgono anche per i figli maggiorenni portatori di gravi handicap, ed inoltre vengono tutelati i diritti del genitore più debole economicamente. É infatti possibile, con le nuove norme, disporre accertamenti di polizia tributaria anche su beni intestati a soggetti terzi. Siamo dinanzi ad un quadro normativo fortemente protettivo del coniuge più debole. La nuova legge attua una rivoluzione copernicana, una vera e propria svolta epocale nella cultura dell’ affido, riaffermando il principio secondo il quale i minori tutti (legittimi e naturali) hanno diritto a conservare un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori anche in ipotesi di disgregazione del nucleo familiare, sancendo il dovere di maggiore controllo sull’educazione, la salute ed il divertimento dei figli, da parte di entrambi i genitori, opportunità che si tramuta in un tempo maggiore di contatto con gli stessi; affermando il diritto fondamentale dei nonni, e dei famigliari più stretti, ad avere un contatto continuativo con i propri nipoti, diritto non contemplato dalla precedente legge che ne rimetteva la facoltà alla pura discrezionalità del genitore affidatario. Sancendo come regola che l’ affido è congiunto, “ mette in prima fila i bambini e restituisce ai padri un ruolo ingiustamente scippato."

LE NUOVE REGOLE.

POTESTA’ BIGENITORIALE: in attuazione dell’ art. 1 del disegno di legge, la potestà sui figli è esercitata in comune da tutti e due i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli (istruzione, educazione, salute) sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni dei figli In caso di disaccordo la decisione sarà presa dal giudice. Questi potrà anche stabilire, su questioni di ordinaria amministrazione, che i genitori esercitino separatamente la podestà. L’ affidamento ad un solo genitore rappresenta, comunque, l’ ipotesi residuale e sarà adottabile dal giudice solo quando l’ affidamento all’ altro venga valutato come contrario all’ interesse del minore. Tale richiesta potrà essere avanzata da uno dei due genitori in qualsiasi momento ma, in ogni caso, il giudice prima di adottare qualsiasi provvedimento dovrà tentare «una mediazione» con i coniugi, avvalendosi anche di esperti, «per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli» e, se necessario, ascoltando anche i figli minori di 12 anni. Entrambi i genitori avranno diritto di chiedere in ogni momento la revisione delle disposizioni concernenti l’ affidamento dei figli, l’ attribuzione dell’ esercizio della potestà su di essi, e delle eventuali disposizioni riguardanti misura e modalità del contributo finanziario. Il giudice potrà persino disporre accertamenti tributari sui redditi e sui beni oggetto di contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.

SPESE PER IL MANTENIMENTO DEI FIGLI. Entrambi i genitori saranno tenuti al mantenimento dei figli in misura proporzionale al reddito di ciascuno. Il giudice stabilirà, se necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità delle spese che dovrà tener conto delle esigenze del figlio, del tenore di vita goduto prima della separazione dal figlio, dei tempi di permanenza presso ciascun genitore, delle risorse economiche di entrambi e del costo economico dei compiti domestici e di cura che sono stati presi in carico da ciascun genitore. L’assegno di mantenimento continuerà ad essere automaticamente adeguato agli indici Istat. Il giudice potrà disporre la corresponsione di un assegno periodico in favore dei figli maggiorenni non ancora indipendenti economicamente ai quali, se portatori di handicap grave, si applicheranno le disposizioni previste in favore dei figli minori.

ASSEGNAZIONE DELLA CASA CONIUGALE. Il godimento della casa coniugale sarà attribuito ad uno dei due coniugi tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli ma dell’assegnazione il giudice dovrà tener conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori. L’ assegnazione verrà meno qualora chi ne benefici non vi abiti o cessi di abitarvi stabilmente, oppure conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Qualora uno dei coniugi muti residenza o domicilio, l’altro potrà chiedere la ridefinizione degli accordi qualora tale mutamento interferisca con le modalità dell’affidamento. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell’articolo 2643 c.c.

INADEMPIENZE E VIOLAZIONI. Il giudice interverrà per la soluzione delle controversie con adottando provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni. In caso di gravi atti che arrechino pregiudizio al minore il giudice può intervenire sugli accordi, ammonire il genitore inadempiente, disporre il risarcimento dei danni nei confronti del minore, disporre il risarcimento da un genitore all’altro, infine, condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione che va da un minimo di 75 euro ad un massimo di cinquemila.

APPLICAZIONE DELLA LEGGE. Se il decreto di omologazione dei patti di separazione consensuale o giudiziale, di scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del matrimonio è stata già emessa alla data di entrata in vigore della presente legge, ciascuno dei genitori può richiedere l’applicazione delle disposizioni della presente legge. Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

SVISTA DEL LEGISLATORE. Nella fretta dell’approvazione del provvedimento, il legislatore ha omesso di apportare gli opportuni coordinamenti con la Legge 80/2005 e successive modificazioni, normativa che dovrebbe entrare in vigore il prossimo 1 marzo, modificando alcuni degli articoli del codice di procedura civile e della legge sul divorzio il cui contenuto è diametralmente opposto. Basti pensare alla modificabilità dei provvedimenti presidenziali (aventi ad oggetto affidamento dei figli, contributi economici, assegnazione della casa coniugale) reclamabili avanti la Corte di Appello in base a questa legge, di competenza invece del giudice istruttore secondo la legge 80/2005!

Avv. Regina Altieri

Senato della Repubblica «Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli» Legge definitivamente approvata il 24 gennaio 2006

Articolo 1

(Modifiche al codice civile)

1. L’articolo 155 del codice civile è sostituito dal seguente:

«Articolo 155. - (Provvedimenti riguardo ai figli) – Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole. La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1 le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3)i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4)le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi». 2. Dopo l’articolo 155 del codice civile, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, sono inseriti i seguenti: «Articolo 155bis. - (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso) – Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’ interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile. Articolo 155ter. - (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli) – I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo. Articolo 155quater. – (Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza) – Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli. Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’ eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell’ affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici. Articolo 155quinquies. - (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni) – Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente diritto. Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori. Articolo 155sexies. - (Poteri del giudice e ascolto del minore) – Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli».

Articolo 2

(Modifiche al codice di procedura civile)

1. Dopo il terzo comma dell’articolo 708 del codice di procedura civile, è aggiunto il seguente: «Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento». 2. Dopo l’articolo 709bis del codice di procedura civile, è inserito il seguente: «Articolo 709ter. - (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni) – Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:

1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende. I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari».

Articolo 3

(Disposizioni penali)

1. In caso di violazione degli obblighi di natura economica si applica l’articolo 12sexies della legge 1º dicembre 1970, n. 898.

Articolo 4

(Disposizioni finali)

1. Nei casi in cui il decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, la sentenza di separazione giudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia già stata emessa alla data di entrata in vigore della presente legge, ciascuno dei genitori può richiedere, nei modi previsti dall’ articolo 710 del codice di procedura civile o dall’ articolo 9 della legge 1º dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, l’ applicazione delle disposizioni della presente legge. 2. Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

Articolo 5

(Disposizione finanziaria)

1. Dall’attuazione della presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.