L’AFFIDAMENTO DEGLI INCARICHI DI PROGETTAZIONE di Raffele Quindici (da www.iussit.it con autorizzazione dell'autore)

L’AFFIDAMENTO DEGLI INCARICHI DI PROGETTAZIONE NEI LAVORI PUBBLICI

TRA FIDUCIARIETA’ E PROCEDURE SELETTIVE BREVE EXCURSUS NORMATIVO E GIURISPRUDENZIALE

di

Dott. Raffaele Quindici (*)

__________________________________

In via preliminare, occorre soffermarsi sulla normativa di carattere generale. Ai sensi dell’art. 17 comma 4 L. 109/94, “la redazione del progetto preliminare definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico – amministrative connesse alla progettazione“, di norma, non possono essere affidate all’esterno, ma devono essere svolte dai seguenti soggetti: 1) Uffici tecnici delle stazioni appaltanti; 2) Uffici consortili di progettazione e di direzione lavori che i Comuni, i rispettivi consorzi e Unioni, le Comunità montane, le ASL ed gli Enti di industrializzazione e di bonifica possono costituire con le modalità previste da alcuni articoli del T.U.E.L. (D. Lgs. 267/2000, già L. 142/1990); 3) dagli organismi di altre P.A. di cui le singole Amministrazioni aggiudicatici possono avvalersi per legge; Questa la regola. L’affidamento esterno è possibile soltanto qualora ricorra una delle seguenti condizioni: 1)in caso di carenza in organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti; 2)ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto; 3)ovvero, in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale; 4)ovvero in caso di necessità di predisporre progetti integrali, cosi come definiti dal regolamento, che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze. Al Responsabile del procedimento spetta il compito di accertare e certificare la sussistenza di una delle predette circostanze, ai fini dell’affidamento degli incarichi de quibus all’esterno della stazione appaltante. Detti incarichi esterni possono essere affidati, lo ricordiamo, a: 1)liberi professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla legge 23.11.1939 n. 1815 e s.m.i., ivi compresi, con riferimento agli interventi, inerenti al restauro ed alla manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici i soggetti con qualifica di restauratori di beni culturali ai sensi della vigente normativa; 2)società di professionisti di cui al comma 6 lett. A) dell’art. 17 L. 109/1994 s.m.i.; 3)società di ingegneria di cui al comma 6 lett. B) dell’art. 17 L. 109/1994 s.m.i.; 4)raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui ai predetti punti ai quali si applicano le disposizioni di cui all’art. 13 L. 109/94 s.m.i., in quanto compatibili. L’art. 17 della legge Merloni, ai commi 10, 11 e 12, individua, infine, tre diverse fasce, a seconda dell’importo dell’incarico oggetto di affidamento, stabilendo, per ciascuna di esse, una disciplina diversa: a)affidamento di importo inferiore ad euro 100.000,00 (limite così elevato dalla legge 166/2002, a fronte degli originari 40.000,00 euro); b)affidamenti il cui importo stimato è compreso fra euro 100.000,00 e la soglia d’applicazione della disciplina comunitaria; c)affidamento di importo pari o superiore alla soglia di rilievo comunitario. Veniamo ora alla novella legislativa. L’art. 24 comma 5 della legge n. 62 del 18 aprile 2005 ha sostituito l’art. 17 comma 12 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, riguardante l’affidamento degli incarichi di progettazione (ovvero di direzione lavori) di importo inferiore a 100.000,00 euro. La novella, accogliendo le censure della Unione Europea nella procedura di infrazione che la stessa ha intentato contro l’Italia nella materia de qua, sembra, ad una prima lettura, aver inferto un duro colpo alla fiduciarietà nell’affidamento degli incarichi di progettazione di importo inferiore a 100.000, 00 euro. La lettera della norma stabilisce, infatti, che: “ Per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000,00 euro, le stazioni appaltanti, per il tramite del Responsabile del procedimento, possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e) , f), e g),” -già sopra richiamati -, “nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza “. Scompare il riferimento alla “fiducia “ del previgente testo normativo che, per completezza e per operare i dovuti raffronti, di seguito si riporta: “ Per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero di direzione lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000,00 euro, le stazioni appaltanti per il tramite del Responsabile del procedimento possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1 lettere d), e), f) e g), di loro fiducia, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare “. In verità parte della giurisprudenza aveva più volte “corretto“ la portata normativa di detta disposizione. Il TAR Basilicata, con la sentenza n. 192 del 26 maggio 2001, aveva statuito che “ l’esistenza di un rapporto fiduciario non può essere solo enunciato ma va anche motivato con riferimento a specifiche circostanze. Ciò è ancora più evidente nel caso in cui l’Amministrazione si è autolimitata decidendo di indire una vera e propria procedura concorsuale. La conseguenza di tale scelta impone all’Amministrazione non solo di indicare le ragioni che giustificano l’assunto rapporto fiduciario, ma anche di motivare in senso comparativo rispetto agli altri partecipanti ammessi alla procedura selettiva e ritenuti parimenti meritevoli sotto il profilo tecnico professionale “. Da ultimo con sentenza TAR Calabria – Sez. di Reggio Calabria 5 maggio 2005 n. 375, la magistratura amministrativa ha posto l’accento sul fatto che “la verifica dell’esperienza e della capacità professionale e la motivazione della scelta effettuata sono il requisito fondamentale per procedere all’affidamento di incarichi di progettazione e direzione lavori di importo inferiore a 100.000,00 euro “, con conseguente illegittimità dell’incarico conferito in via fiduciaria “ in quanto carente di “una valida” motivazione della scelta, come peraltro ribadito dall’art. 62 comma 1 del Regolamento generale sui Lavori Pubblici (D.P.R. 554/1999). La stessa giurisprudenza, tuttavia, era oscillante. In senso contrario leggasi, infatti, C.d.S. Sez. V 10.02.2004 n. 500, secondo cui: “comprensibili esigenze di semplificazione amministrativa consentono alla stazione appaltante l’affidamento a soggetti di loro fiducia, assolti i soli oneri della verifica dell’esperienza e della capacità professionale e della motivazione in relazione al progetto da affidare “. Sempre il Consiglio di Stato, Sez. V 19/02/2004 n. 667, affermava che:” La scelta dei professionisti con cui stipulare un contratto di progettazione impone all’Amministrazione che abbia emanato un avviso pubblico, invitando gli interessati a presentare i curricula, soltanto di dare conto di avere effettivamente proceduto alla scelta dopo la comparazione dei suddetti curricula, posto che anche quando si tratta di scelta prodromica all’effettuazione di progetti o di lavori da appaltare, non va confusa la libera scelta di un professionista con una gara per la scelta di un progetto, né si possono sovrapporre la scelta fiduciaria, fatta di apprezzamenti soggettivi circa le qualità professionali e l’idoneità a soddisfare le esigenze del committente, con la scelta concorsuale, costituita dall’applicazione di criteri oggettivi e predeterminati, stante l’incompatibilità logica fra le due cose”. In questo quadro, la novella apportata dalla L. 62/2005 sembra voler orientare le stazioni appaltanti verso la scelta di adottare una procedura di selezione (se non una vera e propria gara) dei soggetti cui conferire incarichi di progettazione ovvero di direzione lavori per valori inferiori a 100.000,00 euro, nel rispetto dei principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, professionalità e trasparenza. In ogni caso è opportuno che le singole Amministrazioni aggiudicatici prevedano dei criteri, direttamente nel bando di gara o tramite una regolamentazione, a cui attenersi nell’affidamento di questa particolare categoria di appalti – criteri elaborati nel rispetto dei principi comunitari richiamati dalla novella - non tralasciando la necessarietà di una adeguata motivazione nell’affidamento dell’incarico. Per concludere questo excursus, tuttavia, non si può tacere la scelta operata dalla Giunta regionale del Veneto (con deliberazione n. 2119 del 02/08/2005), che, nel privilegiare la rotazione degli incarichi come criterio oggettivamente idoneo ad assicurare, in assenza di gara formale, l’imparzialità nell’individuazione del candidato cui affidare l’esecuzione della prestazione professionale, ha avuto modo di sottolineare che la natura dell’affidamento non muta, restando “diretto”, vale a dire non basato su un confronto concorrenziale tra i curricula acquisiti, la cui valutazione è finalizzata piuttosto all’accertamento della qualificazione del professionista, ossia alla verifica della sua esperienza e della sua capacità professionale, anche in relazione al progetto da affidare.

Nola-NA, 09/11/2005

Dott. Raffaele Quindici (*)Segretario comunale

======================================================== LA NORMATIVA DETTATA DALLA L. 109/1994 LA PROBLEMATICA RELATIVA AGLI INCARICHI DI VALORE INFERIORE A 100.000,00 EURO LA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA DEL T.A.R. E DEL CONSIGLIO DI STATO FINO ALLA RECENTE SENTENZA N. 375/2005 DEL T.A.R. CALABRIA LA NOVELLA LEGISLATIVA APPORTATA DALLA L. 62/2005 GLI ORIENTAMENTI SULLA MATERIA DELLA REGIONE VENETO