Tribunale di Marsala, Sezione distaccata di Castelvetrano, Ordinanza, Giudice unico dott. Pier Luigi Tomaiuoli.

Ricorso ex art. 700 c.p.c. – Rendita Vitalizia – prestazioni di servizio ed assistenza - fungibilita’ – ammissibilità – infungibilità – ammissibilità.

E’ ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. volto ad ottenere in via d’urgenza la condanna del debitore alla prestazione di assistenza dedotta in un contratto di rendita vitalizia, laddove la stessa sia stata configurata siccome fungibile, alla luce del mancato riferimento al profilo morale e spirituale della detta prestazione, e della previsione che la stessa possa essere resa anche da soggetti terzi..

E’ peraltro da ritenersi ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c,. anche laddove esso sia strumentale ad un’azione di condanna ad una prestazione di facere infungibile, in ragione della non necessaria corrispondenza logica e giuridica tra provvedimenti di condanna e loro eseguibilità (come si ricava, tra l’altro, dal fatto che ben potrebbero essere spontaneamente eseguiti dal condannato).

TRIBUNALE DI MARSALA

SEZIONE DISTACCATA DI CASTELVETRANO

in persona del Giudice designato Pier Luigi Tomaiuoli

ORDINANZA

A scioglimento della riserva assunta all’udienza del 20.11.2003;

letti gli atti ed esaminata la documentazione prodotta;

premesso in fatto:

Con ricorso ex art. 700 c.p.c. Ryy Francesca, premesso che nel 1995 il marito DMxx Gaspare aveva ceduto alla figlia DMxx Vita la nuda proprietà della casa sita in Castelvetrano, via ..., riservando l’usufrutto a sé ad alla propria moglie; che la figlia, in corrispettivo della cessione, si era obbligata a corrispondere ai genitori “il servizio e l’assistenza” per tutta la loro vita; che, dopo la morte del padre, la resistente aveva omesso di eseguire le dette prestazioni; che l’inadempimento della debitrice arreca grave pregiudizio alla ricorrente che, a causa dell’età e delle precarie condizioni di salute, necessita di quotidiane prestazioni di servizio e di assistenza; che, pertanto, è suo intendimento promuovere azione giudiziaria per ottenere la condanna della figlia all’adempimento dell’obbligazione ed al risarcimento dei danni; tutto quanto sopra premesso ha chiesto al Tribunale di adottare i provvedimenti di urgenza più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito.

Si è costituita DMxx Vita, la quale ha dedotto di aver sempre assistito amorevolmente sino al 2000 entrambi i genitori ed in seguito, deceduto il padre, la sola madre, recandosi giornalmente a Castelvetrano, a casa sua, da Campobello di Mazara, ove vive con la propria famiglia; che a partire dall’ottobre del 2001, però, la ricorrente non aveva più voluto essere assistita dalla figlia, impedendole di entrare in casa, nonostante i tentativi della prima di renderle comunque assistenza; che, in vero, la DMxx aveva ingiustamente accusato la figlia di essersi appropriata di alcuni libretti bancari, che la stessa aveva trasferito a casa propria per meglio custodirli durante la villeggiatura a Triscina della ricorrente; che, dopo tale accusa, la resistente momentaneamente si era astenuta dall’assistere la madre, salvo ritornare dopo pochi giorni dalla stessa per poterla curare; che anche in tale occasione la madre aveva reiterato le sue accuse ed ella, sentitasi male, aveva dovuto far ricorso alle cure mediche presso l’ospedale di Castelvetrano; che la stessa dopo circa 15 giorni aveva pregato tale Signorello di chiedere alla madre se poteva tornare ad accudirla, ma la ricorrente aveva risposto di non volerla più vedere a casa propria e che “la considerava come morta”; che altri tentativi di tornare a prestare assistenza alla madre erano stati fatti per il tramite di AA-- nel dicembre del 2001 e di MDzz Girolamo nel mese di gennaio del 2002, ma la madre aveva sempre rifiutato; che pertanto nessun inadempimento poteva esserle addebitato; tutto quanto sopra premesso ha chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria di spese.

Ritenuto in diritto:

Va pregiudizialmente appurata l’ammissibilità della domanda di parte ricorrente, in considerazione della natura delle prestazioni dedotte nel contratto in esame.

In esso, infatti, il marito della ricorrente ha ceduto alla figlia la proprietà del bene immobile di cui in fatto, riservandone l’usufrutto a sé ed alla moglie, mentre la resistente dal canto suo si è obbligata “per sé, i suoi eredi ed i suoi aventi causa, sotto pena di risoluzione del presente contratto di corrispondere al cedente ed alla di lui moglie Ryy Francesca, che accetta, e per tutto il tempo della di costoro vita il servizio e l’assistenza”.

Ritiene il Giudice che, al di là della qualificazione giuridica del detto contratto (rendita vitalizia ovvero vitalizio assistenziale, ovvero alimentare, il che verrebbe in considerazione laddove la domanda fosse di risoluzione, stante la discussa applicabilità dell’art. 1878 c.c. al contratto atipico del vitalizio), quel che preme rilevare è che le prestazioni di “servizio ed assistenza” dedotte in contratto appaiono essere state considerate dalle parti siccome fungibili.

Depongono in tal senso sia, in negativo, la mancata specificazione del contenuto dell’assistenza ed in particolare il mancato riferimento al profilo morale e spirituale della stessa - che vale ad evidenziare il valore che i paciscenti intendono dare all’aspetto personale delle prestazioni ed alla insostituibilità del debitore nell’adempimento dell’obbligazione (Cass. 19.2.1996, n. 1280; Cass. 123/2000) -, sia, in positivo, la previsione dell’obbligo in capo alla cessionaria di impegnarsi a prestare la detta assistenza per sé, i suoi eredi ed i propri aventi causa, il che evidenzia la possibilità considerata dalle parti che la prestazione assistenziale venga resa anche da soggetti terzi.

Tale inquadramento della fattispecie consente di ritenere senza ombra di dubbio l’ammissibilità dell’azione ex art. 700 c.p.c. intrapresa dalla ricorrente, posto che si verte in materia di prestazioni aventi ad oggetto un facere fungibile.

Solo per completezza di motivazione, osserva il Giudice che comunque l’azione sarebbe stata ammissibile, quand’anche si fosse ritenuto che essa ha ad oggetto la condanna ad una prestazione di facere infungibile, dovendosi condividere l’orientamento giurisprudenziale che nega che la natura di tali ultime prestazioni possa costituire un limite strutturale ai provvedimenti di condanna ed a quelli cautelari in particolare, in ragione della non necessaria corrispondenza logica e giuridica tra essi e la loro eseguibilità (come dimostrato, tra l’altro, dal fatto che ben potrebbero essere spontaneamente eseguiti dal condannato).

Nel merito, il ricorso è fondato ed in quanto tale va accolto per i motivi e nei limiti di cui appresso.

Sussiste il requisito del fumus boni iuris, inteso come ragionevole probabilità di fondatezza del diritto azionato.

La ricorrente, infatti, si duole dell’inadempimento della resistente alle obbligazioni di assistenza e servizio di cui si è detto sopra.

E’ pacifico che esse siano state interrotte nell’ottobre del 2001 da parte della DMxx.

Va verificato l’assunto di quest’ultima, secondo cui la detta interruzione sarebbe riconducibile alla volontà della madre, che si è rifiutata di ricevere le sue prestazioni per risentimento nei suoi confronti.

L’istruttoria sommaria ha consentito di appurare che la resistente ha prestato assistenza da sempre ed amorevolmente alla ricorrente (come riconosciuto dalla stessa nelle missive a sua firma del novembre del 1999 e del gennaio del 2001, prodotte agli atti) sino all’ottobre, novembre del 2001 (informatori Signorello, Como), allorquando le due donne ebbero a litigare (informatore Signorello); da allora la madre si è rifiutata di far pace con la propria figlia, che non “voleva più vedere” (informatori Signorello e MDzz Girolamo), tanto da arrivare a rifiutare i suoi auguri di natale (informatore Allegra) e da “considerarla come morta” (informatore Signorello).

Tali emergenze fattuali depongono univocamente per la ravvisabilità di un rifiuto (per motivi che restano estranei alla presente controversia) da parte della creditrice di vedere la propria figlia e quindi, a fortiori, di consentire alla stessa l’esecuzione delle prestazioni che oggi pure giudizialmente richiede, e tanto basterebbe per ritenere la non imputabilità dell’inadempimento alla debitrice.

Tali considerazioni, tuttavia, possono valere esclusivamente per il periodo antecedente la notificazione del ricorso cautelare alla resistente, dal quale momento in poi la DMxx è stata resa edotta della rinnovata volontà della creditrice di continuare a beneficiare delle prestazioni che le spettano.

La resistente, infatti, con riferimento a tale periodo successivo non ha dedotto, né provato, il rifiuto della creditrice di ricevere la prestazione e, in assenza di prova della non imputabilità dell’inadempimento, esso deve considerarsi colpevole ex art. 1218 c.c..

Sussiste, del pari, l’indispensabile requisito del periculum in mora.

Occorre distinguere, al riguardo, il pericolo di pregiudizio grave ed irreparabile che potrebbe, in attesa della definizione del giudizio di merito, investire il diritto di credito delle ricorrente alle prestazioni di facere e quello che potrebbe investire il diritto alla salute, quale diritto strettamente connesso al primo e posto “a monte” dello stesso.

E’ noto che il diritto alla salute non trova un ristoro adeguato nella semplice “monetizzazione” dei pregiudizi subiti durante il tempo occorrente per la definizione del giudizio di merito, attesa la ben nota difficoltà, se non impossibilità, di quantificare in corrispondenti termini economici i danni psico-fisici, senza considerare peraltro che, nel caso di specie, la stessa vita della ricorrente, non autosufficiente, potrebbe astrattamente essere in pericolo in assenza di prestazioni di assistenza e servizio.

Siffatte argomentazioni, idonee prima facie a tratteggiare l’irrimediabilità del pregiudizio, potrebbero essere travolte dalla considerazione che nulla impedisce alla Ryy, stante la già detta natura fungibile delle attività dedotte in contratto, di ricorrete autonomamente all’assistenza di terzi, nelle more del giudizio di merito, salvo rivalersi al termine dello stesso, a titolo di risarcimento danni da inadempimento contrattuale, sulla resistente delle spese sostenute per tale ragione.

Né la ricorrente ha dedotto e provato gravi difficoltà economiche tali da escludere la possibilità di avvalersi temporaneamente, di propria iniziativa ed a proprie spese, delle prestazioni assistenziali di terzi.

Il periculum, tuttavia, può essere ravvisato con riferimento al diritto di credito in sé considerato, nonostante quest’ultimo abbia ad oggetto un’attività fungibile e quindi ben possa, in linea teorica, ogni eventuale pregiudizio a tale diritto essere risarcito per equivalente al termine del giudizio di merito.

Non può essere pretermessa, infatti, la risolutiva considerazione che l’età avanzata della ricorrente (anni 82) e le sue a dir poco precarie condizioni di salute (invalidità al 100%) potrebbero - come dedotto dalla stessa – impedirle di arrivare a giovarsi della sentenza di merito, che riconoscesse il suo diritto di credito alle prestazioni assistenziali.

Il ricorso, pertanto, deve essere accolto e la resistente condannata alle prestazioni di assistenza e servizio nei confronti della propria madre, da rendersi quotidianamente, per almeno 7 ore giornaliere, dalla stessa, ovvero, a proprie spese, a mezzo di terze persone.

p.q.m.

visti gli artt.700 e 669 bis e ss.c.p.c.

1) accoglie il ricorso e per l’effetto ordina a DMxx Vita di prestare alla madre Ryy Francesca assistenza e servizio quotidiani, per almeno 7 ore giornaliere, personalmente o, a proprie spese, a mezzo di terze persone.

2) dichiara chiusa la fase d’urgenza e fissa il termine di giorni 30 per l’inizio del giudizio di merito.

Manda alla cancelleria di comunicare la presente ordinanza.

Castelvetrano, 22.11.2003 Il Giudice

Pier Luigi Tomaiuoli