Tribunale di Marsala, Ordinanza collegiale, Giudice estensore dott. Pier Luigi Tomaiuoli.

In ipotesi di obbligo derivante da contrattazione collettiva di assunzione di personale dipendente, il datore di lavoro può essere condannato, anche in via cautelare, all’assunzione dei lavoratori pretermessi, a prescindere dall’ammissibilità o meno di una pronuncia di merito costitutiva del diritto all’assunzione.

Ex art. 330 C.C.N.L. settore ristorazione collettiva, in ipotesi di cambio di gestione nell’affidamento di un servizio pubblico di ristorazione, la società subentrante è tenuta ad assumere i dipendenti della società uscente, se non provi un mutamento dell’organizzazione e nelle modalità del servizio, connesso a situazione dell’utenza e che si riverberi sul dato occupazionale dell’impianto.

Non può essere contestata per la prima volta in sede di reclamo la sussistenza del periculum un mora, attesa la natura di revisio prioris instantiae di tale mezzo di gravame, limitato alla cognizione delle domande ed eccezioni già proposte in primo grado, a pena di un inammissibile irrazionalità ed antieconomicità del sistema processuale complessivo e di una compromissione del fondamentale principio di lealtà processuale tra le parti.

REPUBBLICA ITALIANA

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI MARSALA

SEZIONE CIVILE

Composto dai seguenti Magistrati:

Dott. Benedetto Giaimo Presidente

Dott. Francesco Parrinello Giudice

Dott Pier Luigi Tomaiuoli Giudice estensore

Sul reclamo iscritto a r.g. n. 879/04 promosso da Bxx Maria, riunito in camera di consiglio, udite le parti ed il relatore, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 15.11.2003, ha emesso la seguente

ORDINANZA

Premesso in fatto.

Con ricorso ex art. 700 c.p.c. Bxx Maria adiva il Tribunale di Marsala, in funzione di giudice del lavoro, chiedendo di ordinare al resistente Consorzio Nazionale Servizi & C. s.r.l. la sua immediata assunzione alle proprie dipendenze; esponeva di aver lavorato dal 20.02.2001 sino al 30.4.2004, data in cui era stata licenziata, alle dipendenze della ditta Bruno Pzz s.a.s., aggiudicataria dell’appalto di ristorazione relativo ai presidi ospedalieri ed i Centri Diurni di Castelvetrano e Mazara del Vallo; che in seguito a nuovo appalto il resistente, quale capogruppo di un’Ati, era risultato nuovo aggiudicatario; che la Bruno Pzz con lettera del 19.3.2003 aveva comunicato all’Ufficio di collocamento di Mazara del Vallo, di Bologna, al Consorzio Nazionale Servizi, all’U.P.L.M.O. ed alla F.L.A.I. di Trapani, che avrebbe cessato la fornitura dei Pzz, facendo presente l’obbligo della nuova aggiudicataria di assumere il ricorrente mediante passaggio diretto ed immediato; che a tanto essa aveva diritto in forza della previsione di cui all’art. 329 del CCNL di categoria, a norma del quale i lavoratori del settore della ristorazione collettiva, in ipotesi di cambio di gestione del servizio, hanno diritto di essere assunti dal soggetto subentrante, se licenziati per giustificato motivo oggettivo dal soggetto uscente; che il periculum in mora era da ravvisarsi nell’essere l’unica percettrice di reddito (proveniente esclusivamente dall’attività lavorativa in questione), della propria famiglia, composta da se stessa e tre figli a carico (di cui uno minorenne), di guisa da non potere, in assenza di retribuzione, far fronte all’esigenze basilari della vita quotidiana.

Si costituiva il Consorzio Nazionale Servizi, contestando la propria legittimazione passiva ed indicando nella C.O.T. soc. coop. a r.l. il soggetto aggiudicatario dell’appalto per cui è causa.

LA ricorrente, pertanto, dietro autorizzazione del giudice di primo grado, conveniva in giudizio la detta C.O.T., la quale si costituiva, contestando tutto quanto ex adverso dedotto. Eccepiva, in particolare, la mancanza del presupposto della continuità del servizio tra la Bruno Pzz, alle cui dipendenze era impiegato il ricorrente, e la C.O.T. medesima, essendo intercorso tra le due gestioni un mese di proroga del vecchio appalto, affidato ad altra società differente dalla C.O.T.; la non applicabilità dell’art. 329 del CCNL invocato dal ricorrente, in ragione della diversità di oggetto dell’appalto affidato alla resistente rispetto a quello affidato alla Bruno Pzz; l’applicabilità al caso di specie della diversa disciplina prevista dall’art. 330 del C.C.N.L., che prevede la necessità, prima dell’assunzione del lavoratore, dell’incontro con le organizzazioni sindacali, incontro mai verificatosi.

Il Tribunale, in funzione di giudice del lavoro, rigettava il ricorso, ritenendo non applicabile alla fattispecie concreta l’ipotesi di cui all’art. 329 della contrattazione collettiva, ma quella dell’art. 330, I comma, in forza del quale gli incontri con le parti sindacali avrebbero una specifica incidenza sull’assunzione dei dipendenti della gestione uscente, il che escluderebbe la possibilità di azionare il rimedio dell’esecuzione coattiva dell’obbligo di concludere il contratto di lavoro.

Avverso la predetta ordinanza ha proposto reclamo la Bxx, dolendosi della sua erroneità, per non avere il giudice di prime cure ritenuto l’ammissibilità dell’ordine giudiziale cautelare anche nell’ipotesi di cui all’art. 330 C.C.N.L., a prescindere dall’avvenuto incontro tra le organizzazioni sindacali e le parti datoriali uscente e subentrante, con ciò ingiustamente sacrificando il diritto all’assunzione del lavoratore subordinato; e per aver ritenuto intervenuta una modifica nelle modalità di svolgimento del servizio, rimasto per contro immutato.

Il reclamato Consorzio Nazionale Servizi si è costituito, eccependo l’inammissibilità del reclamo nei suoi confronti, non essendo stata impugnata la statuizione di primo grado relativa alla sua mancanza di titolarità passiva del rapporto; nel merito, l’infondatezza del reclamo, stante la correttezza motivazionale dell’ordinanza di primo grado.

Si è costituita del pari la reclamata C.O.T., anch’essa eccependo l’infondatezza del reclamo, ribadendo le eccezioni già formulate in primo grado ed evidenziando non solo la mancanza di prova del periculum in mora, con riferimento alla mancata percezione di altri fonti di reddito, ma anche la sussistenza della prova positiva della sua esclusione, data da un telegramma indirizzato alla reclamante e contenente una proposta di assunzione da parte della Bruno Pzz s.a.s. per l’appalto della refezione scolastica 2004/2005.

Ritenuto in diritto.

Il reclamo è inammissibile nei confronti del Consorzio Nazionale Servizi & c. soc. coop. a r.l..

Come condivisibilmente eccepito da quest’ultimo, infatti, il gravame non contiene alcuna censura nei confronti della statuizione dell’ordinanza di primo grado relativa al difetto di titolarità passiva del rapporto in capo al consorzio reclamato, sì da rendere il mezzo d’impugnazione in parte qua un vuoto simulacro.

Per il resto il reclamo è fondato ed in quanto tale va accolto per le ragioni di cui appresso.

Sussiste il requisito del fumus boni iuris, inteso come ragionevole probabilità di fondatezza del diritto azionato.

Il giudice di prime cure ha rigettato il ricorso, ritenendo applicabile alla fattispecie in esame la previsione di cui all’art. 330, I comma, del C.C.N.L., in ragione di un ravvisato mutamento nell’organizzazione e nella modalità del servizio di ristorazione in seguito al passaggio di gestione; mutamento da rinvenirsi nella circostanza che, mentre l’appalto affidato alla Bruno Pzz aveva ad oggetto esclusivamente la somministrazione di Pzz pronti ai degenti del presidio ospedaliero, quello aggiudicato alla reclamata C.O.T. prevede che anche la fase di preparazione dei detti Pzz sia svolta direttamente presso la struttura ospedaliera.

Nell’ipotesi di cui all’art. 330, I comma, dunque, il lavoratore non avrebbe un diritto perfetto all’assunzione, subordinata al previo incontro tra le parti datoriali e le organizzazioni sindacali secondo le modalità di cui all’art. 328 del C.C.N.L..

Ne discenderebbe, secondo il giudice di primo grado, l’assenza di condizioni di automaticità dell’effetto - essenziali affinché, in caso di inadempimento, possa farsi valere il rimedio dell’esecuzione coattiva dell’obbligo di concludere il contratto di lavoro - e consequenzialmente il rigetto della domanda cautelare, strumentale ad un’azione costitutiva ex art. 2932 c.c..

Ritiene il Collegio che siffatto ragionamento, logicamente corretto (fatta eccezione per il tipo di declaratoria che avrebbe dovuto essere non già di rigetto, ma d’inammissibilità), sia viziato nelle sue premesse in fatto, posto che, in primo luogo, non appare corretta la qualificazione giuridica della domanda di merito data dal giudice di primo grado, probabilmente fuorviato dalla sua mancata indicazione da parte della ricorrente.

Essa, a ben vedere, non ha chiesto al Tribunale l’immediata immissione nel posto di lavoro, ovvero la costituzione interinale del relativo rapporto, ma la condanna della società resistente alla sua assunzione.

Lo strumento cautelare azionato, quindi, appare strumentale non già ad un’azione costitutiva ex art. 2932 c.c., ma ad una sentenza di condanna del datore di lavoro all’assunzione, il che esime il Tribunale dall’affrontare l’annosa questione della ammissibilità di una pronuncia costitutiva in ipotesi di obbligo di concludere un contratto di lavoro (questione risolta negativamente dalla Cassazione e positivamente dalla dottrina prevalente e da magna pars della giurisprudenza di merito per l’ipotesi di obbligo legale a contrarre in favore delle categorie deboli, ma che nel caso di specie avrebbe dovuto essere affrontata con riferimento al diverso profilo della sussistenza di un obbligo contrattuale collettivo, oltre che della concreta determinazione dei termini del rapporto ad opera di un precedente contratto di lavoro individuale e del C.C.N.L.).

In secondo luogo, osserva il Collegio che l’art. 330 del C.C.N.L. prevede l’utilizzazione degli incontri di cui all’art. 328, tra le altre ipotesi, nel caso di mutamenti nell’organizzazione e nelle modalità del servizio, ma solo laddove essi siano “connessi a situazioni dell’utenza che diano adito a ripercussioni sul dato occupazionale dell’impianto, inteso nelle sue componenti quantitative e qualitative”.

Non è sufficiente, pertanto, a condizionare il diritto all’assunzione al previo esperimento degli incontri un qualsiasi mutamento nell’organizzazione e nelle modalità del servizio, ma è necessario che esso sia connesso a situazione dell’utenza (e non, dunque, a ragioni datoriali o dell’ente appaltatore) e, soprattutto, che si riverberi sul dato occupazionale dell’impianto.

Nessuna di tali due circostanze è mai stata dedotta e, a fortiori, provata nei due gradi della cautela.

Ne consegue che relativamente alla fattispecie in esame va vagliata l’applicabilità della previsione di cui all’art. 329 C.C.N.L., che configura un diritto soggettivo perfetto all’assunzione in capo al lavoratore dipendente della gestione uscente e “riferito all’unità produttiva interessata”, in quanto regolarmente iscritto da almeno 3 mesi sui libri paga-matricola.

Ciò posto e prima di verificare la sussistenza del diritto all’assunzione ex art. 329 C.C.N.L., va ancora vagliata l’eccezione riproposta in secondo grado dalla C.O.T. reclamata, relativa all’esclusione dell’applicabilità tanto dell’art. 329, quanto del 330, in ragione della soluzione di continuità tra la gestione del servizio da parte della Bruno Pzz e la propria, per esservi stata a cavallo una proroga di un mese del vecchio contratto di appalto affidato a società terza.

L’eccezione è infondata.

Va al riguardo integralmente condivisa la motivazione del giudice di primo grado, che ha ritenuto non ricompresa nei “passaggi di gestione”, considerati dalla contrattazione collettiva ai fini della tutela in esame, l’ipotesi di un’eventuale proroga del precedente appalto a soggetti diversi dal nuovo appaltatore, in ragione del carattere naturaliter provvisorio e strumentale di siffatto regime.

Come sottolineato dal giudice di primo grado, del resto, opinare diversamente e ritenere che soggetto gravato della assunzione ex novo sia il gerente il servizio in proroga significherebbe privare, immotivatamente, i lavoratori della tutela contrattualmente prevista in ipotesi di proroghe inferiori a tre mesi (magari disposte ad arte per eludere l’obbligo de quo).

In tal caso, infatti, essi vedrebbero vanificato il proprio diritto alla nuova assunzione maturato alle dipendenze del primo soggetto appaltatore, perché non riuscirebbero a maturare i tre mesi alle dipendenze del nuovo soggetto gerente il servizio, da considerarsi, in quest’ottica, gestione uscente al momento della nuova proroga o del nuovo appalto.

Sgombrato il campo anche dall’eccezione suddetta logicamente preliminare, deve ritenersi integrata la fattispecie prevista dall’art. 329 C.C.N.L, posto che la ricorrente ha fornito la prova, in termini di probabilità cautelare, di essere stata alle dipendenze della gestione uscente per tre mesi e presso l’unità produttiva interessata dal passaggio di gestione.

Esso, infatti, ha prodotto una dichiarazione di iscrizione al libro matricola e lettera di assunzione a firma del datore di lavoro uscente (Bruno Pzz), risalente al 7.6.2002 e “subordinata alla gara di appalto del’Usl 9 per la fornitura al p.o. di Mazara, Castelvetrano e Centri diurni”, ed una missiva del medesimo datore di comunicazione agli Uffici di Collocamento ed al Consorzio Nazionale Servizi di cessazione del rapporto di lavoro della ricorrente in conseguenza ed allo scadere dell’appalto di fornitura di Pzz (30.4.2004).

Non è fondata la tesi delle reclamate secondo cui mancherebbe il presupposto dell’adibizione del reclamante all’unità produttiva interessata al passaggio di gestione, come sarebbe dimostrato dal fatto che non sarebbe stata creata un’unità produttiva diversa da quella di produzione di Pzz della ditta uscente.

La contrattazione collettiva, infatti, non prevede in alcun modo, ai fini della concessione della tutela in esame, la necessità della costituzione di una struttura produttiva “fisicamente” a sé stante, diversa da quella propria dell’azienda, limitandosi a richiedere l’adibizione dei dipendenti in via esclusiva all’attività di produzione (ovunque detta attività si svolga), rispetto alla quale si verifica l’evento “passaggio di gestione”.

Dalla cennata condizione sospensiva apposta al contratto di lavoro e dalla risoluzione del rapporto conseguente alla cessazione dell’appalto di fornitura de quo si evince tale avvenuta adibizione della ricorrente all’unità produttiva interessata dal cambio di gestione.

Non può, poi, convenirsi con le reclamate circa l’imprescindibilità della produzione in giudizio dei libri matricola, al fine di consentire la verifica dell’iscrizione in essi da oltre tre mesi della reclamante.

E ciò, tanto in ragione della natura meramente formale di tale iscrizione, ai fini della configurabilità del diritto all’assunzione ex art. 329 C.C.N.L. (dato formale da considerarsi recessivo di fronte a quello effettivo dell’avvenuta prestazione di lavoro per tre mesi presso l’unità produttiva interessata), quanto in ragione della sua ricavabilità in termini di probabilità cautelare dalla dichiarazione del terzo datore di lavoro uscente di cui è detto sopra.

Sussiste del pari il requisito del periculum in mora, inteso come pericolo di pregiudizio grave ed irreparabile ai diritti azionati nelle more del giudizio a cognizione piena.

E’ acquisizione ormai pressoché pacifica della giurisprudenza di merito che il periculum non può ritenersi in re ipsa in ipotesi di licenziamento o di mancata assunzione, essendo necessaria la prova che la ricorrente non goda di altre fonti di reddito o non possa far fronte altrimenti ai bisogni della vita quotidiana.

Nel caso di specie, la Bxx nel primo grado della cautela ha dedotto che l’unica fonte di sostentamento per lei e la sua famiglia era il reddito derivante dal rapporto di lavoro alle dipendenze della società uscente.

La circostanza, in quanto non contestata in primo grado dalle reclamate, deve ritenersi provata e tanto basta a ritenere integrato il requisito del periculum in mora.

In secondo grado la C.O.T. ha contestato la sussistenza del periculum, eccependo che la reclamante non avrebbe fornito la prova del periculum ed avrebbe ricevuto un telegramma inviato dalla Bruno Pzz s.a.s., contenente una proposta di assunzione per la stagione 2004/2005..

Osserva il Collegio, quanto alla contestazione della sussistenza del periculum, che tale eccezione in senso lato della convenuta non può essere oggetto di esame per la prima volta in sede di reclamo, essendo esso una revisio prioris instantiae, limitato alla cognizione delle domande ed eccezioni già proposte in primo grado (fatta salva, secondo un’interpretazione estensiva imposta dal tenore letterale della norma di cui all’art. 669 terdecies c.p.c., la conoscibilità di quelle connesse a fatti sopravvenuti)).

Non è un caso che all’esame di nuove argomentazioni in fatto ed in diritto, pur nell’ambito del c.d. deducibile, la giurisprudenza dominante, in un’apprezzabile ottica di razionalizzazione degli strumenti cautelari, ritenga deputati i diversi istituti della revoca e della modifica del provvedimento cautelare.

Una volta, ritenuto, peraltro che la non contestazione (nelle alternative forme della mera difesa, eccezione in senso stretto e domanda riconvenzionale) in primo grado espunge le circostanze fattuali poste alla base delle deduzioni delle parti dall’ambito del thema probandum, con conseguente divieto del giudice di esaminare la loro sussistenza o meno (ex multis Cass., Sez. Lav. 24.6.2004, n. 11756; Cass., SS. UU. 17.6.2004, n.11353; Cass. Civ., Sez. III, 25.05.2004, n. 10031; Cass. Civ., Sez. I, 8.4.2004 n. 6936; Cass.. Sez. Lav. 5.4.2004, n. 6663; Cass. Civ., Sez. Lav., 5.3.2004, n. 4556; Cass., Ss.UU., 23.1.2002, n. 761), tale divieto deve ritenersi sussistente anche nella fase d’impugnazione (tale è l’azionato reclamo), a pena di un inammissibile irrazionalità ed antieconomicità del sistema processuale complessivo e di una compromissione del fondamentale principio di lealtà processuale tra le parti.

Quanto alla circostanza sopravvenuta dell’invio del telegramma posta a base della relative eccezione in senso stretto, la reclamante ha dedotto in udienza di non averlo mai ricevuto e, dunque, non v’è prova che essa sia stata posta in condizione di aderire all’offerta lavorativa (senza considerare che il meccanismo di rifiuto tacito entro 24 ore dalla ricezione suscita seri dubbi sulla possibilità per la ricorrente di accettare la proposta meditatamente).

Alla luce delle considerazioni che precedono il reclamo deve essere accolto e va, pertanto, ordinato alla C.O.T. di assumere immediatamente la ricorrente alle sue dipendenze nell’inquadramento e con le mansioni da essa svolte alle dipendenze della Bruno Pzz s.a.s (VI categoria) ed alle condizioni di cui al contratto con la detta ultima società e di cui al C.C.N.L. di settore, fatta salva la facoltà datoriale di mutamento delle mansioni di cui all’art. 330 del C.C.N.L..

Le spese di lite nei rapporti tra reclamante e Consorzio Nazionale Servizi seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

La liquidazione delle spese di lite tra reclamante e C.O.T. è rimandata al giudizio di merito.

P.Q.M.

Visti gli artt. 700 e 669 bis e ss. c.p.c..:

1) dichiara inammissibile il reclamo nei confronti del Consorzio Nazionale Servizi £ C., soc. coop. a r.l.;

2) accoglie il reclamo nei confronti della C.O.T., soc. coop. a r.l., e per l’effetto ordina a quest’ultima l’immediata assunzione della ricorrente nell’inquadramento di VI categoria del C.C.N.L. di settore, secondo le determinazioni di cui al contratto di lavoro intercorso tra la reclamante e la Bruno Pzz s.a.s., nonché di cui al detto C.C.N.L.;

3) condanna la reclamante alla refusione in favore del Consorzio Nazionale Servizi & c. soc. coop. a r.l. delle spese di lite di secondo grado, che liquida in euro 1050, di cui 500 per onorario, oltre iva e c.p.a. come per legge;

4) assegna alle parti il termine di giorni trenta per la proposizione del giudizio di merito.

Manda alla cancelleria di comunicare la presente ordinanza.

Marsala, 18.11.2004

Il Presidente

L’estensore