Conclusioni Avvocato Generale nella Causa C-225/15 caso Politanò
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
NILS WAHL
presentate il 16 giugno 2016
Causa C‑225/15
Rinvio pregiudiziale – Articolo 49 TFUE – Libertà di stabilimento – Principi di equivalenza e di effettività – Giochi d’azzardo – Restrizioni – Requisiti di partecipazione alla gara d’appalto e valutazione della capacità economico-finanziaria – Esclusione del concorrente in ragione della mancata presentazione di attestazioni della capacità economico‑finanziaria rilasciate da due istituti bancari – Motivi imperativi di interesse generale – Proporzionalità – Applicabilità dell’articolo 47 della direttiva 2004/18/CE»
1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 49 TFUE, dei principi di parità di trattamento e di effettività nonché dell’articolo 47 della direttiva 2004/18/CE (2). Essa si inserisce nel novero dei numerosi rinvii pregiudiziali di cui è stata investita la Corte aventi ad oggetto diversi aspetti della legislazione italiana in materia di gioco d’azzardo (3) e, nello specifico, i requisiti imposti ai candidati concessionari in occasione della gara d’appalto indetta nel 2012 (4) (in prosieguo, denominata anche «bando Monti») oggetto delle cause che hanno dato luogo alle sentenze del 22 gennaio 2015, Stanley International Betting e Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25) e del 28 gennaio 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60).
2. Secondo un modello di controversia ormai ben noto, tale domanda è stata proposta nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti del ricorrente nel procedimento principale, il sig. Politanò, per violazione della legislazione italiana che disciplina la raccolta di scommesse sportive o su altri eventi. Il sig. Domenico Politanò, al quale è stato contestato, in primo luogo, di non avere l’autorizzazione richiesta per esercitare l’attività di raccolta e trasmissione di scommesse conformemente al diritto nazionale e, in secondo luogo, di non essere collegato a un operatore titolare di una concessione, afferma, in sostanza, che gli obblighi imposti, in virtù delle regole amministrative allegate al bando Monti, alla società candidata concessionaria alla quale lo stesso era legato sono contrari a un certo numero di norme e principi di diritto dell’Unione.
3. La presente causa offre alla Corte l’occasione di precisare gli elementi da prendere in considerazione nonché gli obblighi imposti ai giudici nazionali nell’elaborazione di una domanda di pronuncia pregiudiziale – e, segnatamente, nella descrizione del quadro fattuale e giuridico pertinente – affinché la Corte sia in grado di fornire loro una risposta utile. Essa offre alla Corte altresì l’opportunità di puntualizzare i termini della discussione che ci deve occupare in questa sede, nonché di ricordare la necessità che la Corte non sia indotta a pronunciarsi su questioni che trovano innanzitutto la loro fonte nel tentativo di taluni operatori di sottrarsi a determinate sanzioni penali e non nell’intento di garantire l’effettività del diritto dell’Unione.
I – Contesto normativo
A – Il diritto dell’Unione
4. Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettere a) e d), della direttiva 2004/18:
«a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.
(…)
d) Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II».
5. L’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2004/18 così dispone:
«La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
6. L’articolo 17 di tale direttiva, intitolato «Concessioni di servizi», prevede quanto segue:
«Fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 3, la presente direttiva non si applica alle concessioni di servizi definite all’articolo 1, paragrafo 4».
7. L’articolo 47 della medesima direttiva, intitolato «Capacità economica e finanziaria», è formulato come segue:
«1. In linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:
a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali;
b) bilanci o estratti di bilanci, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese nel quale l’operatore economico è stabilito;
c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su di tali fatturati siano disponibili.
2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.
3. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
4. Le amministrazioni aggiudicatrici precisano, nel bando di gara o nell’invito a presentare offerte, le referenze di cui al paragrafo 1 da esse scelte, nonché le altre eventuali referenze probanti che devono essere presentate.
5. L’operatore economico che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice è autorizzato a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice».
B – Il diritto italiano
8. Il quadro normativo nazionale applicabile è ormai ben noto alla Corte che, come ho già accennato nell’introduzione delle presenti conclusioni, è stata più volte chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto dell’Unione delle norme regolamentari italiane che disciplinano l’attività di raccolta delle scommesse.
9. La normativa italiana prescrive, in sostanza, che la partecipazione all’organizzazione di giochi d’azzardo, inclusa la raccolta di scommesse, è subordinata all’ottenimento di una concessione e di un’autorizzazione di polizia.
10. Ai sensi dell’articolo 88 del regio decreto del 18 giugno 1931, n. 773, recante approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (5), come modificato dall’articolo 37, comma 4, della legge del 23 dicembre 2000, n. 338 (6), il rilascio dell’autorizzazione di polizia è subordinato all’ottenimento di una concessione da parte dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato (in prosieguo: l’«ADM»). Tale autorizzazione di polizia abilita i suoi titolari a raccogliere le prenotazioni di scommesse in uno specifico ambito territoriale. Il mancato ottenimento della concessione osta pertanto all’ottenimento dell’autorizzazione di polizia. L’esercizio dell’attività di scommesse in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia viene sanzionato penalmente.
11. Nel 1999 le autorità italiane hanno rilasciato, tramite una gara d’appalto, 1 000 concessioni per la gestione delle scommesse sulle competizioni sportive. Parallelamente, sono state rilasciate 671 nuove concessioni, anch’esse tramite gara d’appalto, per la gestione di scommesse sulle competizioni ippiche e 329 concessioni esistenti sono state rinnovate automaticamente. In forza della normativa all’epoca in vigore, gli operatori costituiti in forma di società di capitali le cui azioni erano quotate nei mercati regolamentati erano esclusi dalle gare d’appalto, in quanto l’identificazione costante e precisa dei singoli azionisti era impossibile. L’illegittimità di tale esclusione alla luce degli articoli 43 CE e 49 CE è stata accertata, in particolare, nella sentenza Placanica e a. (7).
12. Il decreto-legge n. 223 (8) ha proceduto a una riforma del settore dei giochi d’azzardo in Italia, destinata ad assicurare il suo adeguamento ai requisiti derivanti dal diritto dell’Unione. Tale decreto ha previsto l’assegnazione di circa 16 300 nuove concessioni in materia di gioco d’azzardo, le quali si sono aggiunte alle altre concessioni rilasciate nel 1999.
13. A seguito, segnatamente, della sentenza Costa e Cifone (9), il settore dei giochi d’azzardo è stato nuovamente riformato dal decreto-legge n. 16 (10).
14. Per quanto attiene all’organizzazione di gare d’appalto finalizzate al rilascio di concessioni per la raccolta di scommesse, l’articolo 10, commi 9 octies e 9 novies, del decreto-legge del 2012 prevede quanto segue:
«9 octies. Nelle more di un riordino delle norme in materia di gioco pubblico, incluse quelle in materia di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi, le disposizioni del presente comma sono rivolte a favorire tale riordino, attraverso un primo allineamento temporale delle scadenze delle concessioni aventi ad oggetto la raccolta delle predette scommesse, con il contestuale rispetto dell’esigenza di adeguamento delle regole nazionali di selezione dei soggetti che, per conto dello Stato, raccolgono scommesse su eventi sportivi, inclusi quelli ippici, e non sportivi ai principi stabiliti dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 16 febbraio 2012 nelle cause [che hanno dato luogo alla sentenza del 16 febbraio 2012 Costa e Cifone (C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80)]. A questo fine, in considerazione della prossima scadenza di un gruppo di concessioni per la raccolta delle predette scommesse, l’[ADM] bandisce con immediatezza, comunque non oltre il 31 luglio 2012, una gara per la selezione dei soggetti che raccolgono tali scommesse nel rispetto, almeno, dei seguenti criteri:
a) possibilità di partecipazione per i soggetti che già esercitano attività di raccolta di gioco in uno degli Stati dello Spazio economico europeo, avendovi la sede legale ove operativa, sulla base di valido ed efficace titolo abilitativo rilasciato secondo le disposizioni vigenti nell’ordinamento di tale Stato e che siano altresì in possesso dei requisiti di onorabilità, affidabilità ed economico-patrimoniale individuati dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato tenuto conto delle disposizioni in materia di cui alla legge (…) n. 220 [(11)] (…) nonché al decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111;
b) attribuzione di concessioni, con scadenza al 30 giugno 2016, per la raccolta, esclusivamente in rete fisica, di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi presso agenzie, fino a un numero massimo di 2 000, aventi come attività esclusiva la commercializzazione di prodotti di gioco pubblici, senza vincolo di distanze minime fra loro ovvero rispetto ad altri punti di raccolta, già attivi, di identiche scommesse;
c) previsione, quale componente del prezzo, di una base d’asta di 11 000 euro per ciascuna agenzia;
d) sottoscrizione di una convenzione di concessione di contenuto coerente con ogni altro principio stabilito dalla citata sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 16 febbraio 2012, nonché con le compatibili disposizioni nazionali vigenti in materia di giochi pubblici;
e) possibilità di esercizio delle agenzie in un qualunque comune o provincia, senza limiti numerici su base territoriale ovvero condizioni di favore rispetto a concessionari già abilitati alla raccolta di identiche scommesse o che possono comunque risultare di favore per tali ultimi concessionari;
f) rilascio di garanzie fideiussorie coerenti con quanto previsto dall’articolo 24 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111.
9 novies. I concessionari per la raccolta delle scommesse di cui al comma 9-octies in scadenza alla data del 30 giugno 2012 proseguono le loro attività di raccolta fino alla data di sottoscrizione delle concessioni accessive alle concessioni aggiudicate ai sensi del predetto comma. Sono abrogati i commi 37 e 38 dell’articolo 24 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, la lettera e) del comma 287 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311, nonché la lettera e) del comma 4 dell’articolo 38 del decreto‑legge del 4 luglio 2006, n. 223 [recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale], convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248».
15. Le disposizioni di tale decreto hanno trovato attuazione mediante procedure di gara avviate dall’ADM nel corso dell’anno 2012. L’articolo 3.2 delle regole amministrative allegate al bando Monti prevedeva l’obbligo, per i candidati costituiti da meno di due anni e i cui ricavi complessivi afferenti all’attività di operatore di gioco fossero inferiori ai due milioni di euro nel corso degli ultimi due esercizi, di produrre idonee dichiarazioni rilasciate da almeno due istituti bancari, al fine di comprovare la loro capacità economico-finanziaria.
16. La direttiva 2004/18 è stata recepita nell’ordinamento giuridico italiano con decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163 (supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), che codifica le norme in materia di appalti pubblici.
17. Ai sensi dell’articolo 41 del predetto decreto legislativo, i requisiti da soddisfare per dimostrare la capacità economica e finanziaria richiesta per eseguire la prestazione sono precisati dall’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, ai sensi del medesimo articolo, il concorrente che non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze bancarie o contabili richieste può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
II – Fatti all’origine del procedimento principale, questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte
18. Il 6 febbraio 2015, a seguito di un controllo eseguito da una pattuglia di polizia amministrativa della Questura di Reggio Calabria (Italia) nell’esercizio commerciale denominato «Betuniq», sito a Polistena (Italia), gestito dal sig. Politanò e affiliato alla società maltese UniqGroup Ltd, le autorità competenti hanno constatato che l’attività di raccolta di scommesse era ivi esercitata senza concessione, autorizzazione o licenza.
19. Con decreto del 13 febbraio 2015, il giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Palmi (Italia) ha disposto nei confronti del sig. Politanò il sequestro preventivo dei beni strumentali alla citata attività.
20. Avverso tale decreto, il sig. Politanò ha presentato ricorso dinanzi al giudice del rinvio, invocando l’incompatibilità di determinate clausole del bando Monti con gli articoli 49 e 56 TFUE.
21. Infatti, secondo il ricorrente nel procedimento principale, la sua condotta non costituirebbe un’infrazione, in quanto la raccolta di scommesse su eventi sportivi per conto dell’UniqGroup deve ritenersi lecita nei limiti in cui la legislazione nazionale sarebbe in contrasto con gli articoli 49 e 59 TFUE.
22. Egli sostiene che l’UniqGroup è stata esclusa dalla gara d’appalto del 2012, sebbene avesse regolarmente presentato domanda di partecipazione, in quanto non avrebbe fornito due attestazioni della sua capacità economico‑finanziaria rilasciate da due diversi istituti bancari, come richiesto dall’articolo 3.2 delle regole amministrative allegate al bando Monti. Il ricorrente precisa che l’UniqGroup ha impugnato tale bando di gara dinanzi ai giudici amministrativi italiani, in quanto questo non prevedeva alcun temperamento per le imprese estere che, per giustificati motivi, non fossero in grado di presentare le garanzie finanziarie richieste dal bando di gara di cui trattasi.
23. Secondo il giudice remittente, una gara d’appalto che pone in concorrenza operatori di gioco con sedi in diversi paesi, come quella oggetto del procedimento principale, avrebbe dovuto necessariamente rispettare il principio derivante dall’articolo 47 della direttiva 2004/18, segnatamente la possibilità di valutare la capacità economico‑finanziaria «mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice».
24. La necessità per l’amministrazione di imporre rigorose condizioni di partecipazione si sarebbe dovuta necessariamente conciliare con il principio della più ampia partecipazione possibile alla gara d’appalto, dovendosi garantire a tutti gli interessati la possibilità di dimostrare la propria capacità economico-finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo.
25. Ne consegue che l’amministrazione competente era tenuta a indicare espressamente gli altri criteri ritenuti idonei e utili a dimostrare la capacità richiesta, affinché tutti i concorrenti la potessero comunque efficacemente provare.
26. Orbene, il giudice remittente ritiene che, nella fattispecie, le regole amministrative allegate al bando Monti non abbiano consentito all’UniqGroup di provare in altro modo la sua capacità economico‑finanziaria. Non sembra dunque che società come quelle di cui trattasi nel procedimento principale abbiano beneficiato delle possibilità chiare ed evidenti, di dimostrare, nel rispetto dell’interesse pubblico in gioco, la propria solidità e affidabilità economica.
27. In tali circostanze, il Tribunale di Reggio Calabria ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1. [Se l’articolo] 49 TFUE, nonché i principi di parità di trattamento e di effettività debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale in materia di giochi d’azzardo che preveda l’indizione di una nuova gara (così come regolamentata dall’art.[10, comma 9-]octies legge 26.04.2012 n. 44) per il rilascio di concessioni aventi clausole di esclusione dal bando per la mancanza del requisito di capacità economico-finanziaria in ragione dell’assenza di criteri alternativi rispetto a due referenze bancarie provenienti da due istituti finanziari differenti.
2. Se l’articolo 47 della direttiva 2004/18 (…) debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale in materia di giochi d’azzardo che preveda l’indizione di una nuova gara (così come regolamentata dall’art.[10, comma 9-] octies legge 26.04.2012 n. 44) per il rilascio di concessioni [avente clausole di esclusione dal bando per la mancanza del requisito] di capacità economico-finanziaria in ragione dell’assenza di documenti e scelte alternative così come previste dalla normativa sovranazionale».
28. I governi italiano, belga, tedesco e polacco, nonché la Commissione europea, hanno presentato osservazioni scritte.
29. Il 13 aprile 2016 si è tenuta un’udienza alla quale hanno partecipato il sig. Politanò, i governi italiano e belga nonché la Commissione.
III – Analisi
30. Al pari della causa che ha dato luogo alla sentenza del 28 gennaio 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), la presente causa non verte sulla legittimità del decreto-legge del 2012, bensì su un’altra misura, posta a valle, e contenuta nelle regole amministrative che completano il bando Monti (12).
31. Sebbene la Corte potrà utilmente avvalersi degli insegnamenti della sentenza del 28 gennaio 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60) in relazione alla griglia d’analisi da applicare, la presente causa ha ad oggetto una norma diversa, riguardante l’obbligo imposto nel bando Monti ai nuovi concorrenti di fornire la prova della loro solidità finanziaria mediante dichiarazioni prodotte da almeno due istituti bancari, qualora essi non siano in grado di dimostrare un fatturato minimo di due milioni di euro nel biennio.
32. Innanzitutto, tratterò della ricevibilità, che viene rimessa in discussione da taluni intervenienti.
A – Sulla ricevibilità
33. Il governo italiano e, in relazione alla seconda questione, la Commissione, ritengono che la domanda di pronuncia pregiudiziale debba essere dichiarata irricevibile, in quanto nell’ordinanza di rinvio il quadro fattuale non viene illustrato in modo sufficiente per consentire alla Corte di fornire una risposta utile.
34. Condivido ampiamente i dubbi dei suddetti intervenienti.
35. Invero, le informazioni fornite dal giudice remittente mi sembrano, sotto molti aspetti, lacunose e potrebbero, in una certa misura, considerarsi insufficienti rispetto ai requisiti costantemente rammentati dalla Corte. A tal proposito, è assodato che la decisione di rinvio deve indicare i motivi precisi che hanno indotto il giudice nazionale ad interrogarsi sull’interpretazione del diritto dell’Unione e a ritenere necessaria la presentazione di una questione pregiudiziale alla Corte (13).
36. Per quanto riguarda la prima questione e sviluppando gli interrogativi formulati nelle mie conclusioni nella causa Laezza (14), la questione pregiudiziale sembra in tal senso fondata su rappresentazioni fattuali che non trovano un riscontro diretto negli atti del procedimento principale (15).
37. Innanzitutto, non è facile stabilire per quali motivi la misura controversa, vale a dire la possibilità per il candidato concessionario al bando Monti di dimostrare la propria capacità economico-finanziaria tramite «la produzione di idonee dichiarazioni rilasciate da almeno due istituti bancari», sia direttamente contestato nel procedimento principale. A differenza delle situazioni in esame nelle cause che hanno dato origine alle sentenze Costa e Cifone (16), nonché Stanley International Betting e Stanleybet Malta (17), il riordino del sistema attraverso una nuova gara d’appalto – nella specie quello attuato a seguito dell’intervento del legislatore tramite il decreto-legge del 2012 – non viene assolutamente messo in discussione nel suo complesso. In tale contesto, incombe soltanto al giudice nazionale verificare se, alla luce delle norme di diritto nazionale applicabili, la misura controversa possa effettivamente incidere sulla situazione penale del ricorrente nel procedimento principale (18).
38. In secondo luogo, è difficile intendere in quale misura la norma controversa abbia costituito per l’UniqGroup, società alla quale sembra collegato il ricorrente nel procedimento principale, un reale ostacolo alla propria partecipazione al bando Monti.
39. Come risulta dagli atti e come è stato precisato in udienza, è rimasto senza spiegazione il motivo per il quale l’UniqGroup, società alla quale il ricorrente nel procedimento principale afferma di essere collegato, non è stata in grado di fornire un’attestazione rilasciata da un ulteriore istituto bancario. Su tale aspetto, il giudice remittente si è limitato a dire che «con mail del 15.1.2013 la Banca di Valletta precisava di non essere in grado di dichiarare altro, rispetto alle ulteriori dichiarazioni (…) dovendosi attenere agli standards in uso nello Stato maltese». Orbene, tale dichiarazione, che illustra soltanto i motivi per i quali tale istituto bancario non poteva fornire informazioni più precise, non ha alcuna relazione con la questione della ragione per la quale l’UniqGroup non è stata in grado di procurarsi una dichiarazione proveniente da un altro istituto.
40. Inoltre, mi sembra che, come confermato in udienza, il ricorrente nel procedimento principale, seguito su questo punto dal giudice remittente, intenda più che altro rimettere in discussione le restrizioni cui l’UniqGroup è stata confrontata a Malta nel procurarsi le attestazioni richieste piuttosto che sull’obbligo imposto ai concorrenti al bando Monti di fornire dette attestazioni.
41. Inoltre, dagli atti risulta che l’UniqGroup è stata esclusa dalla gara d’appalto non soltanto per il fatto di non avere prodotto le due attestazioni richieste, ma anche per il contenuto insufficiente dell’unica dichiarazione prodotta. Pertanto, pur supponendo che l’obbligo a carico delle persone che intendono partecipare alla gara d’appalto controversa di produrre dichiarazioni provenienti da due istituti bancari sia censurabile dal punto di vista del rispetto del diritto dell’Unione, ciò non andrebbe ad avvalorare le argomentazioni del ricorrente nel procedimento principale. Rilevo, inoltre, che il giudice remittente non ha, in tale contesto, indicato le altre modalità possibili con cui l’UniqGroup avrebbe potuto, se del caso, dimostrare la propria capacità economico-finanziaria.
42. In relazione alla seconda questione, è ancora più difficile capire per quale ragione la direttiva 2004/18 costituisca una normativa rilevante nella presente fattispecie. Per quanto mi riguarda, mi risulta difficile comprendere l’affermazione, contenuta nell’ordinanza di rinvio, secondo la quale «[il ricorrente] rappresenta, in modo condivisibile, che, (...) ove si fossero messi a confronto operatori di gioco appartenenti a paesi diversi, andava necessariamente rispettato il principio scaturente dall’art. 47 della direttiva 2004/18(...)». Tornerò in seguito sull’argomento.
43. Ciò premesso, la regolarità formale dell’ordinanza di rinvio potrebbe essere rimessa seriamente in discussione e la questione pregiudiziale potrebbe, per tale motivo, essere considerata irricevibile. Se è vero che spetta esclusivamente al giudice nazionale valutare, alla luce delle peculiarità della causa, la necessità di una decisione pregiudiziale onde essere in grado di pronunciare la sua sentenza, la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte, nonché la fase del procedimento in cui tali questioni devono essere deferite (19), occorre tuttavia che la Corte disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una risposta utile alle questioni che le vengono sottoposte (20). Si richiede, segnatamente, al giudice remittente che questi spieghi almeno le ipotesi di fatto su cui le questioni pregiudiziali sono fondate (21).
44. Tuttavia, secondo l’orientamento seguito in passato (22), la Corte potrebbe decidere, mediante una valutazione comprensiva dei requisiti imposti al giudice nazionale, che l’ordinanza di rinvio descrive a sufficienza il contesto giuridico e fattuale del procedimento principale e che le indicazioni fornite da detto giudice consentano di stabilire la portata delle questioni sottoposte. La Corte potrebbe, a tal proposito, ritenere che gli interrogativi del giudice del rinvio poggino dunque sull’ipotesi che non possa essere addebitato al sig. Politanò, ai fini dell’applicazione di una sanzione penale, di non essere titolare di una concessione – e, dunque, di un’autorizzazione di polizia – nell’ambito di una gara d’appalto organizzata secondo regole e in condizioni contrarie al diritto dell’Unione (23).
45. Pertanto, nelle seguenti considerazioni prenderò in esame le risposte che, a mio parere, devono essere date nel merito alle questioni pregiudiziali.
B – Nel merito
46. Esaminerò innanzitutto la questione se la direttiva 2004/18, e segnatamente il suo articolo 47, possa ostare alla misura controversa, per poi affrontare la questione se detta misura sia conforme alla libertà di stabilimento e ai principi di effettività e di equivalenza.
1. Primo profilo (seconda questione pregiudiziale): applicabilità della direttiva 2004/18
47. Non mi dilungherò su quest’aspetto dell’ordinanza di rinvio, che non mi sembra porre difficoltà particolari.
48. Come ho già accennato, il giudice remittente ha messo in discussione la compatibilità della misura controversa, vale a dire quella che impone al candidato concessionario di attestare la propria solvibilità finanziaria mediante due attestazioni bancarie, con l’articolo 47 della direttiva 2004/18, senza spiegare le ragioni che l’hanno portato a una tale messa in discussione.
49. Infatti, mi pare indubbio che detta direttiva, e segnatamente il suo articolo 47, non trovi applicazione nel procedimento principale, che si riferisce a un sistema di concessioni non qualificabili come «appalti pubblici» ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, né come concessioni di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della medesima direttiva.
50. Va ricordato che la direttiva 2004/18 si applica soltanto agli appalti di servizi, vale a dire ai contratti a titolo oneroso stipulati tra un’amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico, il cui oggetto sia la prestazione dei servizi di cui all’allegato II di tale direttiva [v. articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18)]. Invece, ai sensi dell’articolo 17 della stessa, la direttiva 2004/18 non si applica alle concessioni di servizi, definite come contratti che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della prestazione prevista consiste unicamente nel diritto, accompagnato o meno da un prezzo, di gestire il servizio di cui trattasi (24).
51. Orbene, risulta che la concessione relativa all’organizzazione di scommesse, come quella oggetto del procedimento principale, non costituisce un appalto pubblico di servizi ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18. Non solo il «servizio» ivi previsto non è prestato per conto dell’amministrazione aggiudicatrice, ma, inoltre, gli operatori economici offerenti non sono remunerati tramite fondi pubblici. Peraltro, il concessionario sopporta integralmente il rischio connesso all’esercizio dell’attività di raccolta e trasmissione delle scommesse.
52. Più in generale, va ricordato che, allo stato attuale del diritto dell’Unione, i contratti di concessione di servizi non sono disciplinati da alcuna delle direttive di armonizzazione in materia di appalti pubblici (25). Tali contratti potrebbero, invece, rientrare nel campo d’applicazione della direttiva 2014/23/UE (26), entrata in vigore il 23 giugno 2014 e il cui termine di recepimento è stato fissato al 18 aprile 2016. Sebbene tale direttiva non sia stata invocata e non sembri, in definitiva, applicabile all’epoca dei fatti, è interessante notare che, in virtù dell’articolo 38, paragrafo 1, della stessa, «le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori verificano le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti, sulla base di autocertificazioni, referenza o referenze che devono essere presentate come prova ai sensi dei requisiti specificati nel bando di concessione» (il corsivo è mio).
53. In definitiva, pertanto, la direttiva 2004/18 non è applicabile alla presente causa e non è dunque necessario chiedersi se la misura controversa sia conforme all’articolo 47 di tale direttiva.
2. Secondo profilo: esistenza di una restrizione incompatibile con la libertà di stabilimento sancita all’articolo 49 TFUE nonché con i principi di parità di trattamento e di effettività
54. Con la prima questione, che costituisce il cuore della causa sottopostaci, si invita la Corte a stabilire se la misura controversa, che prevede che il candidato concessionario sia tenuto a provare la propria capacità economico-finanziaria mediante la produzione di idonee dichiarazioni rilasciate da almeno due istituti bancari, costituisca una restrizione alla libertà di stabilimento ingiustificata e sproporzionata.
55. Innanzitutto, e sebbene non spetti alla Corte mettere in dubbio l’interpretazione operata dal giudice remittente del diritto nazionale rilevante, devo esternare la mia perplessità sull’esposizione fatta relativamente agli obblighi imposti ai candidati offerenti al fine di attestare la loro capacità economico-finanziaria.
56. Il giudice remittente sembra, infatti, partire dal presupposto che il mancato rispetto del requisito della presentazione delle due dichiarazioni di concessione di una linea di credito ad hoc provenienti da almeno due istituti bancari giustificherebbe di per sé l’esclusione dalla partecipazione al bando Monti dei candidati concessionari costituiti da meno di due anni. Come conseguenza di tale requisito, gli operatori «storici» beneficerebbero di un vantaggio rispetto agli operatori che non hanno ancora fruito delle concessioni, e ciò in violazione del diritto dell’Unione.
57. Ora, se ci si attiene alla mera lettura della norma controversa, contenuta al punto 3.2 delle regole amministrative allegate al bando Monti, risulta che tale requisito è previsto soltanto in via sussidiaria rispetto all’obbligo per il candidato concessionario di dimostrare che i ricavi complessivi dell’attività di operatore di gioco non sono stati inferiori ai due milioni di euro negli ultimi due esercizi chiusi prima della data di presentazione della domanda (27).
58. Fatta tale precisazione e seguendo la griglia di analisi tradizionalmente utilizzata per stabilire se una misura restrittiva è conforme alle libertà previste dal trattato FUE, esaminerò la problematica sottopostaci in tre fasi, ossia: in primo luogo, individuazione di una restrizione imposta in modo discriminatorio, in secondo luogo, valutazione dei motivi dedotti a sostegno della restrizione e in terzo luogo, esame della proporzionalità della misura controversa.
59. In primo luogo, occorre verificare se la norma controversa costituisca una restrizione potenziale alla libertà di stabilimento sancita dall’articolo 49 TFUE e, se del caso, se essa sia stata imposta in modo discriminatorio.
60. Tenendo conto dell’ampia definizione di ciò che costituisce, secondo la giurisprudenza della Corte, «una restrizione», in particolare nel settore del gioco d’azzardo, in cui sono state dichiarate restrittive tutte le misure che risultano, in minore o maggiore misura, svantaggiose per gli operatori economici che intendono intraprendere l’attività di raccolta di scommesse (28), ritengo che si debba fornire una risposta positiva a tale domanda.
61. Infatti, la misura controversa, che impone agli offerenti nel bando Monti particolari obblighi al fine di dimostrare la loro solidità finanziaria, è tale da incidere sulle possibilità di partecipazione a detta gara d’appalto e, pertanto, è potenzialmente costitutiva di una restrizione alle libertà di stabilimento (29).
62. Come ha rilevato la Commissione nelle proprie osservazioni, a causa dell’obbligo di fornire la prova della propria solidità finanziaria mediante dichiarazioni rilasciate da almeno due istituti bancari, l’aspirante concessionario interessato è obbligato ad instaurare rapporti di affidamento bancario con due distinti operatori. Si tratta di un requisito che non tutti i nuovi operatori sono disposti a soddisfare, in quanto conformarvisi non è indispensabile all’esercizio della loro attività in altri contesti ed esso può comportare particolari difficoltà.
63. Quanto alla questione se tale restrizione sia stata imposta in modo discriminatorio, va constatato che non risulta provato – e, a quanto pare, nemmeno sostenuto – che la misura controversa si applichi soltanto agli operatori, candidati alla gara d’appalto del 2012, con sede in altri Stati membri. Al contrario, mi sembra che dagli elementi sottoposti alla Corte si evinca che la misura controversa si impone a tutti gli operatori che intendano partecipare alla gara d’appalto indetta nel 2012, e ovunque essi siano stabiliti.
64. Parimenti, e in mancanza di informazioni contrarie, pare che il requisito della presentazione di dichiarazioni provenienti da due istituzioni finanziarie trovi applicazione allo stesso modo nei confronti di tutti i partecipanti a detta procedura d’appalto.
65. In secondo luogo, preme chiarire se i motivi invocati dalle autorità nazionali al fine di giustificare gli obblighi imposti agli offerenti per dimostrare la loro solvibilità finanziaria siano tali da giustificare detta restrizione.
66. A tal proposito, per giurisprudenza consolidata, le restrizioni alle attività dei giochi d’azzardo possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, quali la tutela dei consumatori nonché la prevenzione delle frodi e dell’incitamento dei cittadini a spese eccessive legate al gioco. Per quanto riguarda la normativa italiana sui giochi d’azzardo, la Corte ha dichiarato che l’obiettivo generale attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d’azzardo è idoneo a giustificare restrizioni derivanti da tale normativa nazionale applicabile (30), purché dette restrizioni siano conformi al principio di proporzionalità e nei limiti in cui i mezzi utilizzati a tal fine siano esaminati in modo globale, coerente e sistematico (31).
67. Spetta in particolare agli Stati membri interessati garantire che i mezzi utilizzati nell’ambito di un sistema di concessioni siano idonei a garantire l’accesso e l’esercizio dell’attività economica nel settore di cui trattasi in condizioni equivalenti e in modo effettivo.
68. Nella fattispecie, ricordo che non è in discussione il sistema delle concessioni nel suo complesso, bensì gli obblighi imposti ai candidati concessionari, ai sensi del punto 3.2 delle regole amministrative allegate al bando Monti, al fine di dimostrare la loro solidità economico‑finanziaria.
69. A mio avviso, è indubbio che detti requisiti, che mirano non solo a incanalare l’offerta di giochi d’azzardo – e, in definitiva, a limitare la criminalità organizzata e le frodi legate all’organizzazione clandestina dei giochi –, ma anche a esercitare un certo controllo nell’interesse dei giocatori, perseguano un obiettivo legittimo. Rammento a tal proposito che la Corte ha già specificamente fatto riferimento a un’indagine del governo italiano dalla quale risulta che «le attività di giochi e di scommesse clandestine vietate in quanto tali costituiscono un problema rilevante in Italia al quale potrebbe porre rimedio un’espansione di attività autorizzate e regolamentate» (32).
70. Pertanto, ci si dovrebbe porre, in terzo e ultimo luogo, la questione se la misura di cui trattasi sia stata imposta conformemente al principio di proporzionalità.
71. Esaminerò, in un primo momento, la questione dell’adeguatezza della misura controversa, per affrontare poi, in un secondo momento, la questione della sua proporzionalità.
72. Per quanto riguarda, innanzitutto, l’adeguatezza dell’obbligo di cui trattasi, mi sembra abbastanza evidente che le dichiarazioni bancarie, come quelle richieste dalle norme controverse, siano tali da comprovare la capacità finanziaria dell’offerente a esercitare l’attività di raccolta di scommesse nell’ipotesi in cui questa dovesse essergli affidata.
73. Al pari del requisito, oggetto della causa che ha dato luogo alla sentenza Dickinger e Ömer (33), secondo il quale il titolare di un monopolio in materia di giochi d’azzardo deve disporre di un capitale sociale di una certa rilevanza, l’obbligo di fornire dichiarazioni provenienti da due istituti bancari è tale da assicurare che l’operatore economico disponga di una capacità finanziaria che gli permetta di far fronte agli obblighi nei confronti degli scommettitori vincenti.
74. Come ha sostenuto il governo belga nelle sue memorie, qualsiasi normativa efficace e coerente in materia di giochi d’azzardo contiene necessariamente disposizioni volte a garantire la capacità finanziaria dei candidati prestatori.
75. Per quanto concerne, poi, la proporzionalità della misura controversa, rammento che spetta al giudice del rinvio, in linea di principio, stabilire se, alla luce del complesso degli elementi che gli sono portati a conoscenza, detta misura controversa non ecceda quanto necessario per raggiungere lo scopo perseguito (34). Ciò vale a maggior ragione in quanto l’ordinanza di rinvio contiene scarse informazioni al riguardo.
76. Al fine di fornire una risposta che sia il più possibile utile al giudice del rinvio, la Corte potrebbe tuttavia apportare le seguenti precisazioni sugli elementi che devono guidare l’analisi.
77. In primo luogo, spetta al giudice nazionale stabilire se l’ottenimento delle dichiarazioni bancarie richieste sia tale da comportare oneri finanziari particolari o reali difficoltà di tipo organizzativo per le imprese che intendano partecipare a una gara d’appalto al fine di ottenere una concessione per l’esercizio dell’attività nel settore dei giochi d’azzardo.
78. Nella fattispecie, rilevo che nulla consente di concludere che l’obbligo di produrre due dichiarazioni provenienti da banche europee costituisca un requisito insormontabile per un operatore affidabile che desideri intraprendere l’attività di raccolta delle scommesse. Sul punto, rammento che il giudice del rinvio si è limitato a indicare che il ricorrente nel procedimento principale non era stato in grado «per giustificati motivi» di presentare le due referenze bancarie richieste. Si possono tuttavia nutrire dubbi sulla natura di tali motivi e chiedersi se la vera causa dell’asserita impossibilità del ricorrente nel procedimento principale non risieda, in realtà, nella sua scarsa affidabilità finanziaria. Dagli atti di causa risulta infatti che l’unica referenza prodotta dall’UniqGroup non era, in ogni caso, idonea a dimostrare la sua capacità economico-finanziaria.
79. In secondo luogo, spetta al giudice nazionale valutare se, riguardo agli obblighi concretamente imposti ai concessionari, si possa affermare che, tenuto conto del margine che deve essere lasciato agli Stati membri nell’organizzazione del settore dei giochi d’azzardo, il requisito in questione vada ben oltre quanto necessario.
80. Su quest’ultimo punto, mi sembra opportuno ricordare che la particolare natura delle attività economiche nel settore dei giochi d’azzardo, costantemente riconosciuta dalla Corte e che, inoltre, spiega il perché tale settore non sia ancora oggetto di misure di armonizzazione, deve consentire agli Stati membri di adottare strumenti adeguati tali da, segnatamente, rendere sicura l’attività sia dal punto di vista della tutela dei consumatori sia al fine di prevenire le frodi e lo sviluppo di attività criminali.
81. In tale contesto, a mio avviso, alle autorità concedenti non può essere addebitato il fatto di non accontentarsi di dichiarazioni e attestazioni qualsiasi al fine di accertarsi della capacità economico‑finanziaria dei candidati concessionari. Le dichiarazioni rilasciate dalle banche, come quelle richieste dalla misura controversa, in linea di principio, sono più affidabili di quelle provenienti dai candidati alla concessione nel settore dei giochi d’azzardo.
IV – Conclusione
82. Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di rispondere alle questioni sollevate dal Tribunale di Reggio Calabria nei termini seguenti:
La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, e in particolare il suo articolo 47, non è applicabile a una normativa nazionale che disciplini, nel settore dei giochi d’azzardo, la procedura di gara finalizzata al rilascio delle concessioni, come quella oggetto del procedimento principale.
La libertà di stabilimento sancita dall’articolo 49 TFUE nonché i principi di equivalenza e di effettività devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che, per il rilascio delle concessioni nel settore dei giochi d’azzardo, escluda dalla procedura di gara gli operatori che non sono stati in grado di fornire dichiarazioni provenienti da due istituti bancari diversi, nei limiti in cui tale condizione soddisfi il principio di proporzionalità. Spetta al giudice nazionale verificare se un siffatto requisito, tenuto conto del complesso delle circostanze del caso di specie, sia giustificato e proporzionato rispetto all’obiettivo prefissato.
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18.06.2016
Avv. Foggia
Dir. Sportivo
Link: http://curia.europa.eu/
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