Tar su Agcom e modifiche contrattuali

"ove è stabilito che gli operatori possono modificare i contratti solo nelle ipotesi previste dalla legge o dal contratto medesimo, con comunicazione motivata agli utenti"

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15070 del 2015, proposto da: Assotelecomunicazioni - ASSTEL, Fastweb spa, Vodafone Italia spa, Wind Telecomunicazioni spa, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Gilberto Nava C.F. NVAGBR65A03F205M, Alessandro Botto C.F. BTTLSN59C17H501E, Valerio Mosca C.F. MSCVLR82M11H501N, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Legance in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, 67;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - AGCom, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa secondo legge dall' Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Associazione Codici - Centro per i Diritti del Cittadino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Ivano Giacomelli C.F. GCMVNI59L14H501K, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Guglielmo Marconi, 94;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
ASSOPROVIDER, Associazione Provider Indipendenti - Confcommercio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Fulvio Sarzana di S. Ippolito C.F. SRZSVT69D24H501F e Maria Sole Montagna C.F. MNTMSL78B67H501S, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Velletri, 10;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della delibera n.519 del 5 ottobre 2015 dell’AGCom, di approvazione del “Regolamento recante disposizioni per la tutela dell’utenza in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche”, con riferimento agli artt.5, commi 1, 2 e 3 ultimo capoverso, 6, commi 1, 2 e 3, 8, commi 1 e 2 e all’all.1, §§1 e 4, di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AGCom;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Associazione Codici - Centro per i Diritti del Cittadino e di ASSOPROVIDER, Associazione Provider Indipendenti - Confcommercio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2016 il dott. Silvio Lomazzi e uditi per le parti l'Avv. G. Nava, l'Avv. A. Botto, l'Avv. S.F. Sarzana di S. Ippolito e l'Avvocato dello Stato Del Gaizo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con delibera n.519 del 5 ottobre 2015 l’AGCom approvava il “Regolamento recante disposizioni per la tutela dell’utenza in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche”.

ASSTEL, quale associazione rappresentativa dei principali operatori del settore, Fastweb spa, Vodafone Italia spa e Wind Telecomunicazioni spa impugnavano la predetta delibera - con riferimento agli artt.5, commi 1, 2 e 3 ultimo capoverso, 6, commi 1, 2 e 3, 8, commi 1 e 2 e all’all.1, §§1 e 4 del Regolamento -, deducendo la violazione degli artt.70 e 80 del D.Lgs. n.259 del 2003, dell’art.20 della Direttiva 2002/22/CE, dell’art.33 del D.Lgs. n.206 del 2005, dell’art.15 della Legge n.183 del 2011, dell’art.1 del D.L. n.7 del 2007 (conv. in Legge n.40 del 2007), dell’art.41 Cost., del principio di proporzionalità nonché l’eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche.

In particolare sull’art.6, comma 1 e l’all.1, §1 del suindicato Regolamento, ove è stabilito che gli operatori possono modificare i contratti solo nelle ipotesi previste dalla legge o dal contratto medesimo, con comunicazione motivata agli utenti (1): lo ius variandi degli operatori non può essere limitato né ex art.70 del D.Lgs. n.259 del 2003, nulla venendo ivi contemplato sul punto, né ai sensi dell’art.33 del D.Lgs. n.206 del 2005, giacchè nel primo articolo è contenuta una norma di carattere speciale prevalente su quella generale ricavabile dal secondo e considerato poi che il rimando dell’art.70 alle disposizioni in materia di tutela dei consumatori è stato soppresso; non tutti gli utenti poi possono essere qualificati come consumatori; inoltre l’obbligo di preavviso risulta ingiustificato quando le modifiche sono a vantaggio dell’utente; in definitiva non può regolarsi la materia in modo più rigoroso di quanto imposto dalla normativa comunitaria.

Sull’art.5, comma 1 del Regolamento, laddove è previsto che i contratti non possono imporre un primo periodo di impegno iniziale superiore a mesi 24 (2): se non ci sono offerte promozionali il vincolo temporale è ingiustificato, ex art.1, comma 3 del D.L. n.7 del 2007 (conv. in Legge n.40 del 2007), secondo cui l’utente può in ogni caso recedere dal contratto senza vincoli temporali (citate TAR Lazio, III ter, n.5361 del 2009 e Cons. Stato, VI, n.1442 del 2010), e inoltre la previsione risulta a svantaggio dei consumatori.

Sull’art.5, comma 2 del Regolamento, in base al quale l’utente ha la possibilità di aderire almeno a un contratto con durata massima iniziale di mesi 12 (3): il vincolo imposto agli operatori è irragionevole, limitandone fortemente l’autonomia negoziale, anche tenuto conto della facoltà di recesso riservata all’utente.

Sull’art.6, comma 3 del Regolamento, secondo cui il recesso produce effetto dall’entrata in vigore delle modifiche contrattuali, se la relativa comunicazione giunge all’operatore prima di tale data e, in ogni caso, rende inapplicabile all’utente le nuove condizioni (5): se la disposizione va intesa nel senso che le modifiche non trovano applicazione anche in caso di comunicazione tardiva dell’utente, essa si pone in contrasto con il precedente art.6, comma 2, ove è stabilito che la volontà di recesso deve essere comunicata entro la data di entrata in vigore delle modifiche.

Sull’art.8, comma 2 del Regolamento, laddove è stabilito che, in caso di disdetta o di recesso da parte dell’utente, l’operatore non può addebitare all’utente medesimo alcun corrispettivo per prestazioni erogate successivamente (7): tale clausola risulta irragionevole, in caso di ritardi non imputabili all’operatore, ad esempio nel passaggio dell’utenza da una ditta all’altra.

Sull’all.1, §4 e sull’art.6, comma 2 del Regolamento, in base a cui gli operatori informano i propri utenti sul loro diritto di recedere, senza penali, se non accettano le modifiche contrattuali proposte, e di passare ad altro operatore (8): gli obblighi imposti appaiono irragionevoli e sproporzionati, essendo già tutto previsto nel predetto art.70, comma 1f del D.Lgs. n.259 del 2003, e inoltre non risulta chiaro a quale operatore l’utente debba rivolgersi per l’eventuale passaggio in argomento.

L’Associazione Codici - Centro per i diritti del cittadino e l’AGCom si costituivano in giudizio per la reiezione del gravame, illustrandone con successive memorie l’infondatezza nel merito.

ASSOPROVIDER spiegava intervento adesivo ad adiuvandum, ovvero per l’accoglimento del ricorso, quale associazione rappresentativa dei provider e delle imprese di comunicazione elettronica.

Con ulteriori memorie le ricorrenti e l’Associazione Codici - Centro per i diritti del cittadino ribadivano i rispettivi assunti nel merito.

Nell’udienza del 19 ottobre 2016 la causa veniva discussa e quindi trattenuta in decisione.

Il primo motivo di ricorso, relativo all’art.6, comma 1 e all’all.1, §1 del suindicato Regolamento, ove è stabilito che gli operatori possono modificare i contratti solo nelle ipotesi previste dalla legge o dal contratto medesimo, con comunicazione motivata agli utenti (1), è fondato e va pertanto accolto, con conseguente annullamento in parte qua della delibera impugnata.

Invero è necessario evidenziare al riguardo che nell’art.70 del D.Lgs. n.259 del 2003 non vi è traccia delle limitazioni allo ius variandi imposte dall’AGCom e che anzi lo stesso ius variandi è ivi presupposto, in particolare nel comma 4, laddove è affermato il diritto di recesso dell’utente che non accetti le modifiche contrattuali proposte dall’operatore.

E il diritto degli utenti di recedere dal contratto, in caso di non gradimento delle condizioni fornite dagli operatori, è affermato a chiare lettere già nella normativa comunitaria, in particolare nell’art.20, comma 2 della Direttiva 2002/22/CE e nel considerando n.27 della Direttiva 2009/136/CE.

Giova in ultimo rilevare sul punto che l’art.33, comma 2m del D.Lgs. n.206 del 2005 regola altro, fissando una presunzione relativa di clausola vessatoria.

Per la restante parte il ricorso è infondato e va pertanto respinto nei termini di seguito esposti.

Sull’art.5, comma 1 del Regolamento, laddove è previsto che i contratti non possono imporre un primo periodo di impegno iniziale superiore a mesi 24 (2): in tal caso l’AGCom non ha fatto altro che seguire pedissequamente quanto stabilito nell’art.80, comma 4 quater del D.Lgs. n.259 del 2003, in base all’art.30, comma 5 della Direttiva 2002/22/CE (come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE).

Sull’art.5, comma 2 del Regolamento, in base al quale l’utente ha la possibilità di aderire almeno a un contratto con durata massima iniziale di mesi 12 (3): anche in tal caso l’Autorità ha prestato adesione alla disposizione contenuta nell’art.80, comma 4 quater del D.Lgs. n.259 del 2003, in base all’art.30, comma 5 della Direttiva 2002/22/CE (come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE).

Sull’art.8, comma 1 del Regolamento, ove è previsto che in caso di disdetta l’operatore non addebita all’utente alcun corrispettivo per i costi relativi alla cessazione, se non eventuali commissioni dovute alla scadenza del contratto, compresi gli eventuali costi da recuperare in relazione all’apparecchiatura terminale, purchè comunicati (4): l’art.8, comma 1 del Regolamento (cfr. all.1 al ricorso) e l’art. 1, comma 3 del D.L. n.7 del 2007 (conv. in Legge n.40 del 2007), invocato dalle parti ricorrenti come parametro di legittimità, regolano due ipotesi differenti e infatti il primo fa riferimento al caso della disdetta alla scadenza naturale del contratto, mentre il secondo al recesso ad nutum prima di tale scadenza; pertanto non è configurabile alcun contrasto del predetto art.8, comma 1 con la cennata disposizione di legge.

Il quinto motivo di ricorso è formulato in via cautelativa, sull’art.6, comma 3 del Regolamento - in base al quale il recesso produce effetto dall’entrata in vigore delle modifiche contrattuali, se la relativa comunicazione giunge all’operatore prima di tale data e, in ogni caso, rende inapplicabile all’utente le nuove condizioni (5) -, qualora la disposizione venga intesa nel senso che le modifiche non trovano applicazione anche in caso di comunicazione tardiva dell’utente, ponendosi così in contrasto con il precedente art.6, comma 2, ove è stabilito che la volontà di recesso deve essere comunicata entro la data di entrata in vigore delle modifiche.

Ebbene il combinato disposto delle predette disposizioni va letto, come concorda anche la Difesa dell’Autorità nella sua memoria (cfr. deposito del 6 febbraio 2016, pagg.16, 17), nel senso che, se per una qualsiasi ragione l’operatore non dovesse riuscire a impedire l’applicazione delle nuove condizioni all’utente che abbia tempestivamente esercitato il proprio diritto di recesso, il detto operatore sarebbe poi tenuto a regolarizzare la situazione.

Nondimeno, al fine di fugare residui dubbi interpretativi ed incertezze applicative, l’AGCom deve valutare se sussistono i presupposti per riformulare le disposizioni in esame, eventualmente anche con l’espunzione dell’inciso “e, in ogni caso, rende inapplicabili all’utente le nuove condizioni” nell’art.6, comma 3 del Regolamento.

Sull’art.5, comma 3 ultimo capoverso del Regolamento, in base al quale l’operatore avvisa i propri clienti dell’approssimarsi del termine per comunicare la disdetta con almeno trenta giorni di anticipo rispetto alla scadenza del termine stesso (6): la prescrizione è dettata da ragioni di tutela della parte debole del rapporto, ovvero l’utente, in una prospettiva di riequilibrio delle reciproche posizioni, mediante l’accentuazione degli obblighi informativi a carico dell’operatore, anche nell’ottica di non pregiudicare le possibilità di un cambiamento del fornitore dei servizi (arg. ex art.80, comma 4 quinquies del D.Lgs. n.259 del 2003 e art.30, comma 6 della Direttiva 2002/22/CE (come modificata dalla Direttiva 2009/136/CE).

Sull’art.8, comma 2 del Regolamento, laddove è stabilito che, in caso di disdetta o di recesso da parte dell’utente, l’operatore non può addebitare all’utente medesimo alcun corrispettivo per prestazioni erogate successivamente (7): l’eventuale ritardata attivazione del servizio all’utente da parte del nuovo operatore non costituisce un problema di competenza dell’operatore cedente, tenuto anche conto che non sussiste alcun obbligo di legge sulla continuità dei servizi e considerando in definitiva che, se l’utente ha correttamente comunicato che non gradisce più la prestazione, non è tenuto a sostenerne oltre i costi e l’operatore cedente non deve più fornirla.

Sull’all.1, §4 e sull’art.6, comma 2 del Regolamento, in base a cui gli operatori informano i propri utenti sul loro diritto di recedere, senza penali, se non accettano le modifiche contrattuali proposte, e di passare ad altro operatore (8): trattasi di clausola né sproporzionata, rilevando nel momento in cui è proposta all’utente una modifica contrattuale non gradita, né irragionevole, nell’ottica di un riequilibrio delle posizioni, almeno sotto il profilo degli obblighi informativi, al fine di consentire all’utente medesimo, nel corso del rapporto negoziale, scelte il più possibili consapevoli; per nulla ambigua risulta in ultimo la disposizione sui soggetti a cui l’utente deve rivolgersi, comunicandosi il recesso all’operatore cedente e la volontà del cambio al nuovo operatore.

In considerazione dell’esito della controversia, sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso n.15070/2015 indicato in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato nei limiti di cui in motivazione.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Gabriella De Michele, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere

Silvio Lomazzi, Consigliere, Estensore



L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Silvio Lomazzi		Gabriella De Michele

IL SEGRETARIO