Resp. degli ISP per i contenuti degli utenti: Trib. Milano 7680 del 2011

"Pur avendo Italia On Line s.r.l. predisposto un servizio di segnalazione per eventuali abusi da parte degli utenti, R.T.I. s.p.a. ha invece proceduto ad inviare una diffida del tutto generica in base alla quale sarebbe stato impossibile identificare gli specifici filmati contestati in ragione dell'enorme numero di video inviati quotidianamente dagli utenti"

Cosi' IOL, ma il Giudice non lo ritiene sufficiente.

Il testo al link indicato

CONTRA invece: Filtraggio dei contenuti e diritto d'autore | massimotavella.com http://bit.ly/m3YECe #legalgeek le conclusioni dell'Avvocato Generale

Segue un estratto dalle 53 pagine della sentenza:

"Italia On Line s.r.l. era stata peraltro diffidata dall'attrice a rimuovere detti filmati, senza che alcuna iniziativa fosse stata a tale proposito adottata dalla stessa, sicché essa - che svolgerebbe, secondo parte attrice un'attività non di mero hosting bensì quella più ampia di. content provider - sarebbe stata dolosamente inadempiente agli obblighi di diligenza su di essa incombenti pur avendo avuto contezza del contenuto illecito di materiali inviati da utenti.

...

A tale proposito va altresì rilevato come segnalato dalla stessa convenuta - che Italia On Line s.r.l. ha predisposto un servizio ("segnala abuso"), visibile come link sotto ogni video pubblicato in rete, che consente al visitatore dì segnalare al prestatore del servizio l'eventuale illiceità del contenuto immesso dall'utente e consente alla redazione di verificare la segnalazione stessa e di provvedere alla eventuale rimozione del materiale stesso.

Anche la predisposizione di tale servizio da parte della convenuta pare confermare che essa, assumendosi direttamente un autonomo onere di controllo - sia pure successivo all'immissione dei contenuti - sulla liceità del materiale pubblicato, si ponga su di un piano diverso da quello del semplice fornitore di hosting, che sarebbe tenuto alla rimozione del contenuto solo dietro ordine dell'autorità in base all'art. 16 D.Lgsvo 70/03.

...

Nel circoscrivere l'esame della fattispecie all'ipotesi dell'art. 16 D.Lgsvo 70/03 - in cui cioè il prestatore di servizi fornisca al destinatario del servizio uno spazio di memoria sui propri server nel quale immettere e memorizzare contenuti (hosting) - va richiamato il tenore della Direttiva 2000131/CE, di cui il D.Lgsvo 70/03 costituisce recepimento nell'ordinamento interno, che nel suo considerando 42) afferma che le deroghe alla responsabilità ivi stabilite "riguardano esclusivamente il caso in cui l'attività di prestatore di servizi della società dell'informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, che implica che il prestatore di servizi della società dell'informazione non conosce né controlla /e informazioni trasmesse o memorizzate".

L'evoluzione della rete informatica mondiale sembra però aver frequentemente superato nei fatti tale figura di prestatore del servizio, che all'epoca in cui detta direttiva veniva elaborata delineava tale soggetto come del tutto estraneo rispetto alle informazioni memorizzate sia a livello di gestione dei contenuti che di regolamentazione contrattuale con i destinatari del servizio.

In effetti la situazione attuale rende evidente che le modalità di prestazione di tale servizio - ormai del tutto comuni ai soggetti che svolgono attività analoghe si sono distaccate dalla figura individuata nella normativa comunitaria, mentre i servizi offerti si estendono ben al di là della predisposizione del solo processo tecnico che consente di attivare e fornire "accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione', finendo nell'individuare (se non un vero e proprio content pTovider, soggetto cioè che immette contenuti propri o di terzi nella rete e che dunque risponde di essi secondo le regole comuni di responsabilità) una diversa figura di prestatore di servizi non completamente passivo e neutro rispetto all'organizzazione della gestione dei contenuti immessi dagli utenti (cd. hosting attivo), organizzazione da cui trae anche sostegno finanziario in ragione dello sfruttamento pubblicitario connesso alla presentazione
(organizzata) di tali contenuti.

Se evidentemente l'associazione ai contenuti immessi dagli utenti in se stessi privi di rilievo commerciale per gli utenti stessi - di messaggi pubblicitari i cui proventi concorrono a finanziare l'attività del prestatore di servizi risulta in sé inifluente rispetto alla natura del servizio stesso ed alla posizione del prestatore stesso rispetto ai contenuti forniti dagli utenti, tuttavia le modalità di organizzazione di tali servizi pubblicitari non possono considerarsi irrilevanti al fine di verificare se l'attività del prestatore del servizio ecceda l'ambito del mero servizio di hosting (passivo).

Nel caso di specie appare del tutto evidente la stretta connessione stabilita dal prestatore di servizi tra i contenuti immessi dagli utenti e la visualizzazione dei messaggi promozionali, posto che agli inserzionisti viene proposto un servizio che consente di visualizzare i messaggi pubblicitari in relazione agli specifici contenuti propri dei video immessi dagli utenti tramite l'utilizzazione di parole-chiave comuni (v. docc. 18 e 23 fasc. attr.).

Anche la regolamentazione contrattuale proposta da Italia On Line s.r.l, agli utenti che intendono usufruire del servizio Video per immettere propri contenuti sul Portale IOL fornisce ulteriori elementi che inducono a differenziare la posizione di tale prestatore di servizi da quello puramente addetto alla fornitura di uno spazio per la memorizzazione delle informazioni trasmesse dall'utente ed alla visualizzazione delle stesse da parte di terzi.

Invero, oltre al diritto "di esporre link personalizzati contestuali al contenuto del sito creato" riservato al prestatore del servizio, per ciò che riguarda specificamente il settore Foto e Video l'utente che accede al servizio si impegna a concedere ad Italia On Line s.r.l. "il diritto e la licenza, non soggetti ad alcun compenso e non esclusivi, di utilizzare, riprodurre, adattare, pubblicare, distribuire, riprodurre ed eseguire tali video o fotografie e, in generale, di esercitare tutti i diritti collegati agli stessi fino all'eventuale revoca da parte degli aventi diritto" nonché a tenere indenne e manlevare la stessa Italia On Line s.r.l. da ogni richiesta dì risarcimento del danno diretto od indiretto conseguente all'utilizzazione del servizio da parte dell'utente stesso.

Italia On Line s.r.l. si riserva altresì il diritto nei confronti dell'utente dì provvedere all'immediata rimozione di video o foto trasmessi dall'utente che risultassero in violazione di soggetti vantanti diritti sui contenuti trasmessi (v. in doc. 17 fasc. attr. le condizioni d'uso dei servizi di social network forniti tramite il Portale 10L).
A tale proposito va altresì rilevato come segnalato dalla stessa convenuta - che Italia On Line s.r.l. ha predisposto un servizio ("segnala abuso"), visibile come link sotto ogni video pubblicato in rete, che consente al visitatore dì segnalare al prestatore del servizio l'eventuale illiceità del contenuto immesso dall'utente e
consente alla redazione di verificare la segnalazione stessa e di provvedere alla eventuale rimozione del materiale stesso.

Anche la predisposizione di tale servizio da parte della convenuta pare confermare che essa, assumendosi direttamente un autonomo onere di controllo - sia pure successivo all'immissione dei contenuti - sulla liceità del materiale pubblicato, si ponga su di un piano diverso da quello del semplice fornitore di hostin'gr, che sarebbe tenuto alla rimozione del contenuto solo dietro ordine dell'autorità in base all'art. 16 D.Lgsvo 70/03.

Va altresì segnalato che Italia Ori Line s.r.l. - oltre a predisporre un motore di ricerca che consente di individuare i contenuti ricercati - presenta come servizio aggiuntivo anche i cd. "video correlati', consistente nella visualizzazione - non ricercata dal visitatore, ma ad esso offerta in via automatica - di altri video che risultano appunto correlati a quello specificamente prescelto dall'utente, quale ulteriore e specifica attività di indicizzazione dei contenuti video che di fatto determina una selezione dei contenuti e ne amplifica - ulteriormente le possibilità di diffusione e di visibilità.

Peraltro appare infine opportuno rilevare in punto di fatto - sia ad ulteriore conferma della non riconducibilità del servizio costituito dalla menzionata Sezione Video alla delimitata nozione di hosting contemplata dalla normativa comunitaria, sia dell'intervento attivo di Italia On Line s.r.l. non solo nella complessiva organizzazione e strutturazione di tale servizio ma anche per ciò che riguarda i contenuti stessi in esso presenti - che parte attrice ha specificamente indicato nella sua relazione tecnica di parte la presenza di un numero non irrilevante di filmati tratti dai programmi televisivi da essa trasmessi che risultano immessi nella Sezione Video del Portale IOL dalla stessa redazione di Libero.it (v. all. l all'Intelligence Report, in doc. 45 fasc. attr.).

Tutti gli elementi innanzi menzionati contribuiscono in effetti nel loro complesso ad individuare il prestatore di servizi Italia On Line s.r.l. quale soggetto che fornisce (quantomeno) un hosting attivo, in quanto organizza e seleziona il materiale trasmesso dagli utenti - evidentemente costituito in un data-base all'interno del quale si
svolgono ricerche mediante appositi softwares e ne arricchisce e completa la fruizione, tanto da poter ritenere l'attività del prestatore del servizio - ancorchè eseguita mediante l'ausilio di softwares - come rivolta alla gestione complessiva dei contenuti originari che risultano selezionati, arricchiti, organizzati mediante la prestazione di servizi ulteriori in vista di uno sfruttamento commerciale che pare travalicare la mera remunerazione del servizio offerto, tanto da offrire al visitatore un prodotto che per la sua complessità ed organicità ha come sola base di partenza i contenuti trasmessi dagli utenti e fornisce invece ai visitatori un vero e proprio prodotto audiovisivo dotato di una sua specifica individualità ed autonomia.

Se, dunque, a parere del Collegio tale particolare figura di prestatore di servizi si pone ben al di là della mera fornitura all'utente di uno spazio di memorizzazione di contenuti e di un software di comunicazione che ne consenta la visualizzazione a terzi, deve • altresì concludersi per l'inapplicabilità alla convenuta della disciplina prevista dall'art. 16 D.Lgsvo 70/03 - che la stessa Direttiva 2000/31/CE configurava tra le "deroghe" e "limitazioni" alle ordinarie forme di responsabilità (v. considerando da 42 a 46 della cit. Direttiva; v. anche Corte di Giustizia CE, sentenza 23.3.2010, nei proc. riuniti C-236/08 e C- 238/08) - in favore di una valutazione della condotta di Italia On Line s.r.l. secondo le comuni regole di responsabilità civile.

A tale proposito deve peraltro confermarsi, a parere del Collegio, l'impossibilità anche per il prestatore di servizi che fornisca hosting attivo di poter procedere ad una verifica preventiva del materiale immesso quotidianamente dagli utenti, non potendosi ritenere tale verifica quale comportamento effettivamente esigibile per la (attuale) complessità tecnica che un controllo del genere richiederebbe anche in relazione ai possibili conflitti di forme di controllo automatico - che sembrano le sole apparentemente attuabili a fronte della mole di materiale da esaminare - con forme di libera manifestazione del pensiero o di utilizzazione di contenuti protetti dal diritto d'autore per i quali possa fondatamente richiamarsi una delle ipotesi di utilizzazione libera.

Ciò posto, deve tuttavia essere attribuito opportuno rilievo alla ricezione di atto di diffida o comunque di informazione proveniente dal titolare dei diritti sui contenuti diffusi quanto alla possibile insorgenza della responsabilità anche di tale particolare figura di prestatore di servizi. Premesso che anche per i soggetti rientranti nel campo delle esenzioni di responsabilità stabilite in particolare dall'art. 16 ed in generale dall'art. 17 D.Lgsvo 70/03 l'informazione sulla presenza di diritti di terzi determina comunque l'insorgenza di obblighi di attivazione per il prestatore dei servizi, ancor prima della ricezione da parte dell'autorità giudiziaria od amministrativa dell'ordine di rimozione del contenuto illecito quale l'obbligo di informazione dell'autorità competente ai sensi del comma 3 dell'art. 17, tenuto conto in particolare della possibile integrazione anche di fattispecie di rilievo penale (per ciò che riguarda il diritto d'autore rilevano gli artt. 171 e ss. L.A.) - deve ritenersi che nel caso di specie la sostanziale inattività della parte convenuta rispetto alla segnalazione della presenza di numerosi contenuti audiovisivi in violazione dei diritti d'autore eseguita da R.T.1, s.p.a. con la diffida del 3.3.2009 (doc. 26 fasc. attr.) sia comportamento idoneo a determinare un positivo riscontro circa la colposa responsabilità di Italia On Line s.r.l. - quantomeno a partire dalla data di ricezione di detta diffida e per i programmi ivi indicati - per l'indebita riproduzione dei contenuti nella Sezione Video del Portale IOL ad essa facente capo, ancorchè autonomamente immessi da utenti e limitatamente ad essi, posto che - come si è detto - una sia pur minoritaria parte di tali contenuti sarebbero stati invece immessi direttamente dalla convenuta, che dunque non può che risponderne direttamente sin dal momento della loro immissione in rete.

Deve escludersi che - come sostenuto dalla difesa di Italia On Line s.r.l. - detta diffida fosse inidonea a determinare l'effettiva attivazione della convenuta in quanto in essa non erano indicati specificamente i singoli contenuti ritenuti illeciti.

Invero la diffida in questione indicava i singoli programmi televisivi dai quali erano tratti i video contestati (in particolare le trasmissioni Amici, Buona la prima, Il Grande Fratello, I Cesaroni, Le Iene, Striscia la notizia, Zelig, I Liceali, Colorado Cafè, I Simpson, Buona Domenica, Mai Dire Gol, Mai Dire Grande Fratello, Mai Dire Lunedì), trasmissioni peraltro di notevole successo e rispetto alle quali un superficiale e rapidissimo controllo avrebbe dimostrato quantomeno la fondata titolarità dei diritti di R.T.I. s.p.a. ai sensi dell'art. 79 L.A., essendo state dette trasmissioni tutte trasmesse solo da emittenti facenti capo all'attrice.

Se la documentazione in atti non dimostra che a detta diffida sia stato fornito alcun effettivo riscontro - anche eventualmente interlocutorio, al fine di chiarire aspetti che potevano apparire non esaustivi quanto alla spettanza dei diritti - va peraltro rilevato che la mancata specifica individuazione dei filmati contestati non risultava elemento atto ad impedire alla convenuta ogni (dovuta) attività di verifica e controllo, tenuto conto che essa avrebbe potuto agevolmente essere svolta proprio utilizzando gli stessi strumenti informatici posti a disposizione dei visitatori della Sezione Video per la ricerca di contenuti tramite le parole-chiave riproducenti i titoli delle menzionate trasmissioni.

I risultati sarebbero stati verosimilmente gli stessi di quelli proposti dall'attrice con la sua consulenza tecnica - che non ha comportato l'esame analitico di tutto il materiale video custodito nei server della convenuta, ma il semplice utilizzo del motore di ricerca da essa fornito a tutti gli utenti (v. doc. 45 fasc. attr.) - e pertanto, nessuna impossibilità tecnica o di fatto avrebbe impedito alla convenuta di mantenere un comportamento rispettoso dei diritti spettanti all'attrice, anche per la tutela dei quali peraltro la stessa Italia On Line s.r.l. aveva predisposto un apposito servizio "segnala abuso", come innanzi riferito, che segnalava un impegno - non rispettato - alla verifica della legittimità dei contenuti immessi autonomamente dagli utenti ove vi fosse stata una segnalazione in tal senso."